Sentencia Social Nº 661/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000152/2015

NIG: 3803844420140005409

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000661/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000746/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Hernan JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrido J.T. INTERNATIONAL CANARIAS S.A.

FOGASA FOGASA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2015.

En el recurso de suplicación 152/15 interpuesto por D. Hernan contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 746/2014 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Hernan contra la empresa 'JT INTERNATIONAL CANARIAS, SA' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 10 de diciembre de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante DON Hernan ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa JT INTERNATIONAL CANARIAS, SA, desde el 5 de enero de 1987, con la categoría profesional de Maquinista 1, con salario mensual prorrateado de 2.414,49 euros, (no controvertido, en cuando al salario de folios 126 a 138 de las actuaciones). SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa JT International Canarias, SA, (no controvertido). TERCERO.- En fecha 5 de agosto de 2014, la empresa comunica al trabajador, mediante carta, su despido por causas disciplinarias, que literalmente dice: 'Por medio de la presente, la Dirección de esta Empresa le comunica la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio Colectivo de JT International Canarias , (BO de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife 19.04/2013) en relación con los artículos 54.2 apartado d ) y 5.a del Estatuto de los Trabajadores . Dicha decisión trae causa de la comisión por parte de Vd. de conductas constitutivas de infracciones de carácter muy grave de transgresión de la buena fe contractual, así como al abuso de confianza en el desempleo del trabajo. En primer lugar, con carácter previo, esta Compañía ha de indicarle que el pasado día 29 de julio de 2014, atendiendo a su condición de afiliado al sindicato CC.OO, le conferimos al Delegado del Sindicato CC.OO y al Comité de Empresa el trámite de audiencia previsto en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , así como el artículo 28 del Convenio Colectivo de la empresa JT International, SA, para que, hasta el viernes, 1 de agosto de 2014, antes de las 13:00 horas, procediesen a realizar, en su caso, las alegaciones que considerasen oportunas. Posteriormente, este plazo fue ampliado hasta el 4 de agosto de 2014, todo ello para su mejor defensa. Pues bien, las alegaciones efectuadas conjuntamente por la correspondiente Sección Sindical y por el Comité de Empresa en nada han desvirtuado los hechos contenidos en el trámite de audiencia previa. Por lo tanto, los hechos descritos en el trámite de audiencia han de tenerse por ciertos. Expuesto lo que antecede, a continuación le detallamos los hechos que motivan la presente decisión y que son los siguientes: El pasado día 28 de julio entre las 21:30 horas y las 21:45 horas de la noche, el Jefe de turno, D. Serafin , le indicó que procediese al lavado de un encolador. Mientras Vd. se dirigía a la zona de lavado, el jefe de turno observó que en sus bajos del pantalón había un bulto extraño. Posteriormente, y una vez Vd. hubo finalizado el lavado del encolador, lo entregó a la máquina correspondiente y volvió a su puesto inicial como repartidor de materiales. En ese momento, el Jefe de turno se le acercó y le solicitó que le enseñase qué era lo que guardaba en su pantalón. En ese momento, el Jefe de Turno descubrió que Vd. portaba 4 cajetillas de tabaco de la marca Marlboro light, tabaco que había escondido en los calcetines de ambas piernas. En ese momento, Ve. Reconoció los hechos y afirmó que quería ese tabaco para su consumo propio. Posteriormente, el jefe de turno acompañado del miembro del Comité de Empresa, Dña. Zaira , le solicitaron que les mostrase qué llevaba en los calcetines y comprobaron de nuevo que Vd. portaba las cajetillas de tabaco propiedad de esta Compañía. Ante dicho comportamiento, Vd. comunicó al jefe de turno que iba a dejar las cajetillas en la máquina dónde las había cogido. A mayor abundamiento, el comportamiento ahora descrito no se trata de un hecho aislado, en la medida en que el pasado día 23 de junio de 2014, Vd. ya había sido sancionado con una suspensión de empleo y sueldo de siete (7) días laborales, por hechos exactamente iguales a los ahora relatados, es decir, por apropiación indebida de un cartón de tabaco de LM Blue. En ese momento, la Compañía le advirtió de la gravedad de su incumplimiento y de que en caso de repetirse una infracción como la descrita, la Compañía adoptaría medidas disciplinarias más serias. De este modo, los hechos anteriormente descritos constituyen un incumplimiento contractual de extrema gravedad ya que Vd., aprovechando su condición de trabajador de esta Compañía, se ha apropiado de manera indebida de productos propiedad de esta Empresa. Por ello, su incumplimiento representa una transgresión de la buena fe contractual intolerable, pues nuestros trabajadores, por la peculiaridad de sus funciones, son destinatarios de una especial confianza por parte de esta Compañía, de modo que una actuación como la protagonizada por Vd. ataca frontalmente dicha confianza, probidad, lealtad y honorabilidad, ya que no encaja con la seriedad y respeto que todo trabajador debe a la Compañía para la que presta servicios. Todo ello ha conducido, como no puede ser de otro modo, a la pérdida inexorable de la confianza empresarial que había sido depositada en Vd., pues actuaciones como la descrita suponen una vulneración del deber de buena fe contractual, que se configura como un elemento esencial de toda relación de trabajo. Por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 27 del Convenio Colectivo de la Empresa , en relación con los artículos 54.2.d ) y 5.a) del Estatuto de los Trabajadores , la conducta relatada se encuentra tipificada como una falta de carácter muy grave, y ha de ser calificada en su grado máximo. Por todo ello, al revestir los hechos la máxima gravedad, es decisión de la Compañía proceder a su despido disciplinario, con efectos desde el mismo día de recepción de la presente, 5 de agosto de 2014, tal y como se le indicaba al inicio de la misma. Le informamos que el Comité de Empresa y el Delegado Sindical de CC.OO serán informados de la presente sanción a efectos de cumplir con lo previsto en el artículo 28 del Convenio Colectivo y el artículo 64.4.c) del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, queda a su disposición la liquidación correspondiente en su centro de trabajo. Finalmente, aprovechamos para recordarle que Vd. ha estado en contacto con información confidencial de la Compañía y la obligación de guardar secreto le resulta exigible aún después de extinguido su contrato de trabajo. Asimismo, le rogamos que proceda a devolver el material propiedad de la Compañía, como documentación interna y, en general, cualquier otra propiedad de la Compañía y equipamiento que pudiera estar en su poder o que tenga bajo su custodia. Rogamos finalmente se sirva firmar la presente a los efectos de dejar constancia de su recibí'. CUARTO.- El día 28 de julio de 2014, en el turno de noche, en el que prestaba servicios el actor, en un momento que no consta, ocultó en los calcetines que llevaba puestos unas cajetillas de tabaco. El jefe de turnos Don Serafin , al indicarle que procediese al lavado de un encolador, detecto unos bultos que sobresalían de los bajos del pantalón del demandante. Después de realizar el trabajo de lavado, al regresar a su puesto, el jefe de turno le indico que le enseñara lo que llevaba en el pantalón, subiéndose aquel los bajos del pantalón, observando Don Serafin como de los calcetines se apreciaba la forma de cuatro o más cajetillas de tabaco, recriminándolo por su conducta, el actor se marcha al aseo, (declaración de Don Serafin , testigo propuesto por ambas partes). QUINTO.- La empresa no permite a sus empleados que se lleven cajetillas de tabaco, existiendo controles para evitarlo, aunque permite fumarlos en la fábrica, y coger cigarrillos para fumar, (declaración del testigo Don Ángel Jesús , Presidente del Comité de Empresa). SEXTO.- El 23 de junio de 2014, el actor fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de 7 días laborales, a cumplir desde el 24 de junio al 2 de julio de 2014, no constando descuento en nómina, por la comisión de una falta de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, por la sustracción de un cartón de tabaco, (folios 142 y 143 de las actuaciones). SÉPTIMO.- El 13 de febrero de 2014, la empresa demandada sanciona con suspensión de empleo y sueldo de 3 días, al trabajador Don Ceferino , por la comisión de una falta de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, por la sustracción de 17 cajetillas de cigarros, (folio 166 y testifical de Don Ángel Jesús , Presidente Comité de Empresa). OCTAVO.- El actor es afiliado al sindicato CC.OO, no ostenta ni ha ostentando la condición de representante de los trabajadores, (no controvertido). NOVENO.- Presentó papeleta de conciliación en el SEMAC el 20 de agosto de 2014, celebrándose la comparecencia el18 de septiembre de 2014, sin avenencia.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda formulada por DON Hernan frente a la empresa JT INTERNATIONAL CANARIAS, SA, debo declarar y declaro que el despido del demandante efectuado el 5 de agosto de 2014, es procedente, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Hernan , trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa demandada, 'JT INTERNATIONAL CANARIAS, SA', desde el día 5 de enero de 1987 con la categoría profesional de Maquinista de Primera, que interesaba que se declarara que su despido disciplinario, decretado por la referida empresa el día 5 de agosto de 2014, carecía de causa y, por tanto, debía ser calificado como improcedente por no haber quedado acreditada la realidad, gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que se le imputan en la carta de despido.

Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de la normativa de la empresa sobre apropiación de productos de la misma por sus empleados, por la siguiente:

'La empresa no permite a sus empleados que se lleven cajetillas de tabaco, existiendo controles para evitarlo, aunque permite fumarlos en la fábrica, y coger cigarrillos para fumar. Pese a los controles que existen los empleados se llevan cajetillas de tabaco de la empresa, cuestión conocida y consentida por la misma. Permiten igualmente fumarlos en la fábrica y coger cigarrillos para fumar'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 63 y 64 de las actuaciones, consistente en fotocopia del acta de una reunión del Comité de Empresa de fecha 3 de septiembre de 2014.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sobre tales premisas, la Sala entiende que el motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado porque del documento invocado por la parte recurrente (el acta de una reunión del Comité de Empresa) no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas la veracidad de los datos que se pretende incorporar a la resultancia de hechos probados (en esencia que la empresa permite a sus trabajadores llevarse cajetillas del tabaco que elaboran libremente), ni que la Magistrada de instancia haya incurrido en error a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones. Por otra parte, se ha de tener en cuenta que el ordinal en cuestión ha sido fijado en base a prueba testifical, de imposible revisión en suplicación.

Todo ello conduce indefectiblemente a la desestimación del motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción del artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado acreditado que la empresa demandada permitía a sus trabajadores coger cajetillas de tabaco de la línea de producción y llevárselas sin tener que abonar su importe, no ha habido sustracción ni transgresión del deber de buena fe contractual ni abuso de confianza que pueda servir de justa causa de despido.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , se considerará incumplimiento contractual:

'La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Específicamente en la empresa demandada, 'JT INTERNATIONAL CANARIAS, SA', el artículo 25 del convenio colectivo, bajo la rúbrica 'faltas y sanciones' dispone que:

'Las faltas cometidas por el personal se clasificarán, según su importancia, trascendencia y malicia, en leves, graves y muy graves, conforme a lo estipulado en las disposiciones legales vigentes.

Las sanciones a imponer según la falta cometida y el grado de participación del inculpado se ajustarán a lo estipulado en el Estatuto de los Trabajadores'.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2 º , 50 párrafo 1º letra a ) y 54 párrafo 2º letra d ) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Específicamente en relación con las apropiaciones, si bien nuestro Tribunal Supremo viene entendiendo que han de ser entendidas como la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa, constituyendo ordinariamente causa de despido procedente, también ha mantenido que este criterio ha de extenderse a todas aquellas conductas ilícitas del trabajador que se realizan con ánimo de lucro en perjuicio, no solo de la empresa, sino también de sus clientes o de los compañeros de trabajo.

Al respecto de las sustracciones y apropiaciones esta Sala vine manteniendo con reiteración (sentencia de fecha 26 de marzo de 2010 ), que:

'.no es la calidad, importe, valor o cuantía de lo sustraído lo que al caso es relevante sino la actuación misma del trabajador, que justifica por sí misma la pérdida de una confianza que es pilar de toda relación laboral, a mas del carácter ejemplarizante y disuasorio de la sanción, particularmente relevante cuando de plantillas con numeroso personal se trata'.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1 º).

Viene manteniendo desde muy antiguo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que puede suponer un atenuante en la valoración de los hechos el que el empresario haya venido admitiéndolos, son los denominados 'actos de tolerancia', es decir usos aceptados y consentidos por quien en la empresa puede y debe corregirlos y que suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección suprema y degradan tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos, pudiera atribuirse a la infracción contractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1986 ). Para apreciar la existencia de los referidos 'actos tolerados' es preciso que sean conocidos por quien tiene capacidad de sancionarlos en la empresa, sólo entonces la omisión de sanción determina la existencia de los mismos.

Por otra parte, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que constan como hechos probados (ordinal cuarto), que siendo aproximadamente las 21,30 horas de la noche del día 28 de julio de 2014, cuando el actor al terminar su jornada de trabajo y se disponía a abandonar las instalaciones de la fábrica de tabacos que la empresa 'JT International Canarias, SA' tiene abierta en Santa Cruz de Tenerife, donde presta servicios como Maquinista de Primera, animado por el propósito de obtener un lucro ilícito se apoderó de cuatro cajetillas de tabaco de la marca Marlboro Light de la línea de producción, no pudiendo culminar su ilícito designio al ser sorprendido por el Jefe de Turno con los referidos efectos ocultos en los calcetines.

Invoca el recurrente la aplicación de la doctrina jurisprudencial de los actos consentidos o tolerados, alegando que el hecho de coger cajetillas sueltas y hasta cartones enteros de tabaco constituía una práctica habitual en la empresa, y, por ello, consentida por la misma. Como quiera que la demandada, al impugnar el recurso, opone que no ha resultado acreditada la tolerancia aducida de contrario, hemos de remitirnos al inmodificado relato de hechos probados de la sentencia combatida, del que resulta que '...la empresa no permite a sus empleados que se lleven cajetillas de tabaco, existiendo controles para evitarlo (hecho probado quinto), prohibición que era conocida por el actor.

Del mismo modo consta que el día 23 de junio de 2014 el propio actor ya fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de siete días por la comisión de una falta de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, por la sustracción de un cartón de tabaco (hecho probado sexto) y que con anterioridad, el día 13 de febrero de 2014, la empresa demandada sancionó a otro trabajador de la misma, concretamente a D. Ceferino , con tres días de suspensión de empleo y sueldo, también por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, por la sustracción de diecisiete cajetillas de cigarros (ordinal séptimo).

Queda con ello la alegación de tolerancia empresarial formulada por el actor huérfana de soporte fáctico, tal como se expuso en el fundamento jurídico segundo de esta resolución al rechazarse la revisión propuesta al respecto. En suma, no consta acreditado que la conducta del trabajador resultase un acto tolerado, sino que, por el contrario, suponía una contravención a las instrucciones empresariales en relación a la apropiación de los productos que se manufacturaban en la planta industrial.

A la vista de tales datos, es evidente que la actuación del trabajador despedido que, animado por el propósito de obtener un lucro ilícito, se apropió de productos de la empresa para la que prestaba servicios desde hacía veintisiete años, no consiguiendo su propósito debido a la acción del Jefe de Turno que lo sorprendió, constituye una infracción muy grave de sus deberes laborales calificable como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que, en atención al principio de proporcionalidad que debe regir la individualización de la sanción, lleva aparejada (como falta muy grave) el despido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores . Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el actor el día 5 de agosto de 2014 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados al mismo en la carta de despido así como su gravedad y culpabilidad.

Respecto a la pretensión del recurrente de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador, ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993 ), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hernan contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 746/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.