Sentencia SOCIAL Nº 661/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1598/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1598/18
Recurso de Suplicación 001598/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En València, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000661/2019
En el Recurso de Suplicación 001598/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000766/2016, seguidos sobre
CANTIDAD, a instancia de Marcos asistido por la letrada Dª Mª Cruz Torres Molla, contra CONSELLERIA
DE SANIDAD DE LA G.V., y en los que es recurrente Marcos , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D./Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO por inadecuación de procedimiento la demanda presentada por Marcos frente a CONSELLERIA SANIDAD, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Marcos , mayor de edad, con NIF n.º NUM000 , ha prestado servicios para CONSELLERIA SANIDAD, Departamento Salud de Alcoi, en virtud de contrato de personal de alta dirección sujeto al RD n.º 1382/1985 de 1 agosto fechado a 10-7-2001 (doc 1 demandada) que se da por reproducido como Subdirector Económico de Atención Primaria Áreas 13 y 14 (Alcoi y Xativa), que acaba mediante Resolución del Conseller de Sanidad de 13-10-2003 por el que se cesa al actor con efectos de 15-10-2003 (doc 2), habiéndosele nombrado provisionalmente por razones de urgencia en Resolución de la misma Consellería de 13-10-2003 Subdirector Económico del Hospital Virgen de los Lirios (en adelante HVI) de Alcoi con percepción de las retribuciones del puesto y efectos de 16-10-2003 (corrigiendo el día 15, doc 3), siendo cesado el 10-7-2012 (doc 9) fijándose la relación jurídica en el documento de Cese como ' estatutario temporal interino en plaza vacante '.

SEGUNDO: Se celebra nuevo contrato de personal de alta dirección sujeto al RD n.º 1382/1985 de 1 agosto y fechado a 5-7-2012 para prestar servicios como Subdirector Económico A del Hospital virgen de los Lirios de Alcoi en el puesto n.º NUM001 y que se da por reproducido (doc 10), el cual se extingue en Resolución de la Conselleria de Sanidad de 5-4-2016 con efectos de 24-4-2016 (doc 12) en virtud de desistimiento de la Administración por desaparición de las circunstancias que dieron lugar al mismo ex art 11 RD, obrando preaviso fechado a 21-1-2016 notificado al actor en 25-1-2016 según Registro Entrada HVL (doc 4 actor) por el que ya se avisa que la indemnización no sería superior a 7d por año de servicio partiendo de la retribución anual en metálico con un máx de 6m conforme Clausula 23 de la Ley nº11/2015 PGCV 2016, teniendo en cuenta la percibida en el momento de la extinción como retribución fija integra y total excluidos los incentivos o complementos variables, nomina que alcanzaba el día del cese a 3.938,66€/m incl p.p. pagas extra (131,29€/d). La indemnización ascendió a la cantidad de 3.484,62 euros computada no obstante sobre antigüedad efectiva de 11-7-2012 (131,29€ x 26,54d) y doc 14, toda vez que el cese en el cargo provisional de Subdirector Económico del Hospital Virgen de los Lirios (en adelante HVI) de Alcoi tuvo lugar el 10-7-2012 (doc 9) pese a la fecha de 5-7-2012 del contrato.

TERCERO.- Se presenta demanda por despido que es turnada al juzgado de lo social n.º 7, autos n.º 405/2016, que en fecha 20-2-2017 dicta sentencia estimatoria declarándolo improcedente y condenando a la parte demandada a optar entre la readmisión del actor con abono de salarios de tramitación o la extinción con indemnización de 20.494,22 euros (se rectificó la cantidad en auto de 9-3-2017 por la de 66.704,51 euros), con base según hecho probado Primero a que el mismo había venido prestando servicios para la CONSELLERIA DE SANIDAD como técnico de la Función Administrativa con una antigüedad de 26-3- 1990, salario de 3.938,66 euros/m incl p.p. extra para acto seguido enumerar en el Hecho Probado Segundo la serie de contratos que les había unido y que son: 1º.- el de 26-3-1990 a 25-6-1990 como grupo gestión de función admtva por contrato laboral de desempeño temporal de plaza vacante en el HVL; 2º.- el de 26-12- 1990 a 9-7-2001 contrato para obra o servicio determinado de cobertura de plaza vacante en el HVL como técnico de función admtva, presentándose el 10-7-2001 escrito a la Conselleria solicitando la suspensión de la relación laboral y reserva de puesto de trabajo; 3º.- el de 10-7-2001 a 15-10-2003 en la modalidad de Alta Direccion como Subdirector Económico de Atención Primaria Áreas 13 y 14 (Alcoi y Xativa); 4º.- de 16-10-2003 a 9-7-2012 (es el 10-7-2012 según TGSS) como Subdirector Económico del Hospital Virgen de los Lirios en nombramiento provisional; 5º.- de 10-7-2012 a 24-4-2016 para prestar servicios como Subdirector Económico A del Hospital virgen de los Lirios de Alcoi en la modalidad de Alta Direccion. Continúa dicha sentencia (confirmada en Suplicación por sentencia TSJ CV de 5-10-2017 en seno de Rec n.º 1956/2017 (doc 17)) en los hechos probados con que el actor había pedido al finalizar el primer contrato, 10-7-2001, la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo para acto seguido comenzar como personal de Alta Dirección, siendo así que a la finalización en 2016 del ultimo de ellos y habiendo solicitado su reincorporación al puesto de Técnico de la Función Admtva en el HVL se le deniega por el gerente aduciendo que había sido cesado al no tener derecho a reserva de plaza. El Juez considera en la sentencia que la relación de interinidad no se extinguió por el hecho de firmar un contrato de alta dirección sino que quedó en suspenso.

CUARTO.- Refiere la parte actora que se le adeudaría la cantidad de 10.237,99 euros desglosada en 10.106,70 euros de indemnización (131,29€ x 76,98d de antigüedad desde 10-7-2001 no computados) + 131,29€ por 1 día de trabajo por irregularidad de preaviso.

QUINTO.-. Se presenta por la actora reclamación previa a fecha 20-9-2016 y demanda el 24-11-2016. '

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Marcos siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) 'para que por la Sala se procedas a examinar las infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia, en concreto del artículo 80 LJS en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1998 y de 27 de diciembre de 2002 '. Centra su argumentación en que estando en presencia de un contrato de alta dirección, que puede extinguirse por desistimiento del empleador, con la indemnización prevista en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, la modalidad procesal utilizada era la que correspondía, al no existir ni haberse manifestado por la Administración empleadora una voluntad extintiva del contrato distinta al desistimiento autorizado por la disposición legal de referencia, y que, como indicó la sentencia del Tribnal Supremo de 20 de octubre de 1998 , la reclamación frente al mismo tiene como contenido 'las indemnizaciones de fin de contrato previstas en las normas correspondientes, y la causa de pedir es la falta total o parcial de abono de la indemnización correspondiente por el cese de personal de confianza determinante de la aplicación de dichas normas', al no estar en presencia de un desistimiento simulado, y que la circunstancia de que 'en su momento el actor interpusiera una acción de despido (hecho probado tercero...), derivada de una relación laboral distinta , y que fue provocada por la no reserva de su puesto de trabajo como técnico de la función administrativa, la cual no se extinguió al formalizar wel contrato de Alta Dirección, manteniéndose suspendida .

Se trata de dos relaciones laborales de naturaleza totalmente diferente, y con causas independientes, por lo que esta parte en ningún caso hubiese podido acumular a la acción de despido (por no reingreso en la categoría de técnico con una relación laboral ordinaria) la reclamación de cantidad, derivada de la indemnización del alto directivo', sin que pueda aplicarse la doctrina expresada por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 diciembre de 2016 (rec. 431/2014 ), no debiendo apreciarse por ello la excepción de inadecuación de procedimiento.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: . A) Marcos ha prestado servicios para CONSELLERIA SANIDAD, Departamento Salud de Alcoi, en virtud de contrato de personal de alta dirección sujeto al RD n.º 1382/1985 de 1 agosto fechado a 10-7-2001 (doc 1 demandada) que se da por reproducido como Subdirector Económico de Atención Primaria Áreas 13 y 14 (Alcoi y Xativa), que acaba mediante Resolución del Conseller de Sanidad de 13-10-2003 por el que se cesa al actor con efectos de 15-10-2003 (doc 2), habiéndosele nombrado provisionalmente por razones de urgencia en Resolución de la misma Consellería de 13-10-2003 Subdirector Económico del Hospital Virgen de los Lirios (en adelante HVI) de Alcoi con percepción de las retribuciones del puesto y efectos de 16-10-2003 (corrigiendo el día 15, doc 3), siendo cesado el 10-7-2012 (doc 9) fijándose la relación jurídica en el documento de Cese como 'estatutario temporal interino en plaza vacante'. B) Se celebra nuevo contrato de personal de alta dirección sujeto al RD n.º 1382/1985 de 1 agosto y fechado a 5-7-2012 para prestar servicios como Subdirector Económico A del Hospital Virgen de los Lirios de Alcoi en el puesto n.º NUM001 y que se da por reproducido (doc 10), el cual se extingue en Resolución de la Conselleria de Sanidad de 5-4-2016 con efectos de 24-4-2016 (doc 12) en virtud de desistimiento de la Administración por desaparición de las circunstancias que dieron lugar al mismo ex art 11 RD, obrando preaviso fechado a 21-1-2016 notificado al actor en 25-1-2016 según Registro Entrada HVL (doc 4 actor) por el que ya se avisa que la indemnización no sería superior a 7d por año de servicio partiendo de la retribución anual en metálico con un máx de 6m conforme Clausula 23 de la Ley nº11/2015 PGCV 2016, teniendo en cuenta la percibida en el momento de la extinción como retribución fija integra y total excluidos los incentivos o complementos variables, nomina que alcanzaba el día del cese a 3.938,66 €/ m incl p.p. pagas extra (131,29€/d). La indemnización ascendió a la cantidad de 3.484,62 euros computada no obstante sobre antigüedad efectiva de 11-7-2012 (131,29€ x 26,54d) y doc 14, toda vez que el cese en el cargo provisional de Subdirector Económico del Hospital Virgen de los Lirios (en adelante HVI) de Alcoi tuvo lugar el 10-7-2012 (doc 9) pese a la fecha de 5-7-2012 del contrato. C) Se presenta demanda por despido que es turnada al juzgado de lo social n.º 7, autos n.º 405/2016, que en fecha 20-2-2017 dicta sentencia estimatoria declarándolo improcedente y condenando a la parte demandada a optar entre la readmisión del actor con abono de salarios de tramitación o la extinción con indemnización de 20.494,22 euros (se rectificó la cantidad en auto de 9-3-2017 por la de 66.704,51 euros), con base según hecho probado Primero a que el mismo había venido prestando servicios para la CONSELLERIA DE SANIDAD como técnico de la Función Administrativa con una antigüedad de 26-3-1990, salario de 3.938,66 euros/m incl p.p. extra para acto seguido enumerar en el Hecho Probado Segundo la serie de contratos que les había unido y que son: 1º.- el de 26-3-1990 a 25-6-1990 como grupo gestión de función admtva por contrato laboral de desempeño temporal de plaza vacante en el HVL; 2º.- el de 26-12-1990 a 9-7-2001 contrato para obra o servicio determinado de cobertura de plaza vacante en el HVL como técnico de función admtva, presentándose el 10-7-2001 escrito a la Conselleria solicitando la suspensión de la relación laboral y reserva de puesto de trabajo; 3º.- el de 10-7-2001 a 15-10-2003 en la modalidad de Alta Direccion como Subdirector Económico de Atención Primaria Áreas 13 y 14 (Alcoi y Xativa); 4º.- de 16-10-2003 a 9-7-2012 (es el 10-7-2012 según TGSS) como Subdirector Económico del Hospital Virgen de los Lirios en nombramiento provisional; 5º.- de 10-7-2012 a 24-4-2016 para prestar servicios como Subdirector Económico A del Hospital virgen de los Lirios de Alcoi en la modalidad de Alta Direccion.

Continúa dicha sentencia (confirmada en Suplicación por sentencia TSJ CV de 5-10-2017 en seno de Rec n.º 1956/2017 (doc 17)) en los hechos probados con que el actor había pedido al finalizar el primer contrato, 10-7-2001, la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo para acto seguido comenzar como personal de Alta Dirección, siendo así que a la finalización en 2016 del ultimo de ellos y habiendo solicitado su reincorporación al puesto de Técnico de la Función Admtva en el HVL se le deniega por el gerente aduciendo que había sido cesado al no tener derecho a reserva de plaza. El Juez considera en la sentencia que la relación de interinidad no se extinguió por el hecho de firmar un contrato de alta dirección sino que quedó en suspenso.

D) Refiere la parte actora que se le adeudaría la cantidad de 10.237,99 euros desglosada en 10.106,70 euros de indemnización (131,29€ x 76,98d de antigüedad desde 10-7-2001 no computados) + 131,29€ por 1 día de trabajo por irregularidad de preaviso.

3.Determinado en el artículo 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, bajo la rúbrica 'extinción del contrato por voluntad del empresario', en su apartado 1 que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1.

El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido'.

4.Entendemos con el recurrente, que no cabe remitir al trabajador a la modalidad procesal de despido, por la elemental razón derivada de la inexistencia de despido, sino que a falta de previsión legal acerca de una modalidad procesal específica en torno a la reclamación derivada de desistimiento del empresario, deberá acudirse al proceso ordinario, al no resultar de aplicación la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 diciembre de 2016 (rec. 431/2014 ) que reafirma la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de que 'cuando se discute uno de los parámetros básicos que conforman la indemnización por despido (singularmente la antigüedad) el proceso a seguir es el de despido', queno es el su.puesto traído a nuesra consideración donde no ha habido despido alguno sino desistimiento del contrato por el empleador.

5.Todo ello con independencia del proceso de despido que se siguió entre las partes como consecuencia de la regulación contenida en el artículo 9.3 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , al no haber sido admitida al actor la opción por la reanudación de la relación laboral de origen, según consta en el hecho probado tercero.



SEGUNDO . Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso interpuesto y anulación de la sentencia de instancia, devolviendo los autos al Juzgadso para que dicte nueva sentencia resolviendo las cuestiones planteadas con plena libertad de criterio pero respetando lo que aquí se establece sobre la adecuación del procedimiento ordinario, siguiendo las pautas señaladas por el Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 16 de julio de 2012 (R. 2005/2011 ), y practicandoi las dilifgencias finales que en su caso entienda correspondan.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Marcos , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE el día 7 de febrero de 2018 en proceso sobre reclamación de cantidad seguido a su instancia contra la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana (CONSELLERIA SANIDAD), y anulamos dicha sentencia por defectuosa apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento. Firme que sea la presenrte resolución devuélvanse los autos al Juzgado de instancia, para que con retroacción de actuaciones al momento de la sentencia y practicando las diligencias finales que en su caso entienda correspondan, dicte nueva sentencia resolviendo las cuestiones planteadas con plena libertad de criterio pero respetando lo que aquí se establece sobre la adecuación del procedimiento ordinario.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1598 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a uno de marzo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.