Sentencia SOCIAL Nº 661/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 405/2022 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000405/2022

NIG: 3501644420210003154

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000661/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000279/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: CONTACTEL TELESERVICIOS S.A.; Abogado: SERGIO HERNANDEZ MONTESDEOCA

Recurrido: Rosana; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ y Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000405/2022, interpuesto por CONTACTEL TELESERVICIOS S.A., frente a la Sentencia 000398/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000279/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Rosana en reclamación de despido siendo demandados CONTACTEL TELESERVICIOS, S.A. y el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 28 de junio de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor ha venido trabajado por cuenta y dependencia de la empresa demandada, con las siguientes circunstancias en cumplimiento de lo dispuesto en el 104.a) de la LRJS:

Actividad: .............Teleservicios

Antigüedad: ................................................. 04/01/2016

Categoría profesional: .................................. Teleoperadora

Salario diario: .............................................. 39,94€/día con prorrata

Forma de pago:...... Transferencia bancaria del 1 al 5 de cada mes

Jornada: ...........Tiempo Completo

Contrato:...........Indefinido -100

Centro de trabajo:........Telde

SEGUNDO.- En fecha 25.02.2021 la mercantil hace entrega de carta de despido disciplinario, que se da por reproducida, a la actora por los siguientes motivos:

' Por incumplir las instrucciones sobre el uso y colocación de la mascarilla en el centro de trabajo, con reiterada actitud, siendo advertida por la supervisora y la responsable de prevención de riesgos laborales.

'En fecha 08.02.2021 una vez más fue sorprendida con la mascarilla mal colocada, en concreto, por debajo de la nariz, haciendo caso omiso e incumpliendo con su obligación de llevar puesta correctamente'

TERCERO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- Se agotó la vía previa'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Rosana contra CONTACTEL TELESERVICIOS S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 39,94 euros, más los intereses legales; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 6809,77 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente.?'

CUARTO.- Con fecha 24 de septiembre de 2021 se dictó Auto aclaratorio de sentencia cuya parte dispositva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO:

Aclarar la sentencia de fecha 28 de junio de 2021, en el sentido de donde dice ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Rosana contra CONTACTEL TELESERVICIOS S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 39,94 euros, más los intereses legales; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 6809,77 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente. ' debe decir ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Rosana contra CONTACTEL TELESERVICIOS S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 6809,77 euros, más los intereses legales; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 39,94 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente.'.

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por CONTACTEL TELESERVICIOS S.A. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La referida trabajadora presentó demanda impugnando judicialmente el despido de que había sido objeto por supuestas faltas muy grave de indisciplina y transgresión de la buena fe contractual, faltas disciplinarias de carácter muy grave previstas en los arts. 66 y 67 del Convenio Colectivo del Sector en relación con el art. 54.2 del ET, reprochándosela incumplir reiteradamente las instrucciones sobre el uso y colocación de la mascarilla en el centro de trabajo, habiendo siendo advertida por la supervisora y la responsable de prevención de riesgos laborales, y en concreto haber sido sorprendida en fecha 08.02.2021 con la mascarilla por debajo de la nariz haciendo caso omiso e incumpliendo con su obligación de llevarla puesta correctamente.

Recordemos que el art. 66.4 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center establece como falta grave la siguiente conducta: 'La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, compañeras, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, compañeros y compañeras de trabajo o público, se reputará muy grave.'

Por otra parte, el art. 67.4 de dicho Convenio colectivo prevé como falta muy grave:

'La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza (.), tanto a compañeros y compañeras de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.'

La sentencia estimó la demanda al no considerar probados los hechos que se imputaban a la actora en la carta de despido, entendiendo que en ningún caso la conducta de la demandante revestiría la gravedad suficiente como para imponer la sanción de despido.

Razonaba el Juez de instancia para estimar la demanda rectora de autos lo siguiente:

'.. la comunicación escrita que la decisión empresarial no es formalmente correcta porque no contiene las referencias de hecho necesarias para integrar adecuadamente alguna de las causas de despido objetivo admitidas legalmente, siendo así que únicamente se dice que ha incumplido con las ordenes e instrucciones más elementales y básicas que le han sido dadas sobre el uso y colocación de la mascarilla en su centro de trabajo, habiendo tenido conocimiento que el 08 de Febrero de 2021, la actora, 'una vez más y tras haber sido advertida en más de diez ocasiones por sus superiores', fue sorprendida con la mascarilla mal colocada, en concreto, por debajo de la nariz, pero ni alega hechos, ni causas, ni fechas de aquellos.

(..) En el caso presente la prueba ha de ser, o bien el 'perjuicio notorio' o bien el 'quebranto manifiesto de la disciplina'. En cuanto al perjuicio notorio no ha habido prueba alguna, por lo que habremos de centrarnos en el 'quebranto manifiesto'. Las testigos señalando que efectivamente la actora no se la ponía, Dña. Agustina sólo indica un día, en Octubre de 2020, mientras que Dña. Amelia, indica que fueron reiteradas las ocasiones en que la actora no se la ponía. Así pues, relata una serie de hechos y de días en los que ocurrieron cosas como pedir a la actora que 'por su compañera de enfrente' se pusiera la mascarilla. Sin embargo, nada de eso se relata en la carta. En la carta sólo se relata un día, el del 08 de Febrero, en el que se indica que tenía la mascarilla por debajo de la nariz, sin embargo, Dña. Amelia señala que la llevaba debajo de la boca. La carta únicamente indica que ha 'sido advertida en más de diez ocasiones por sus superiores', sin embargo, no se concretan ni las veces, ni los días, ni las situaciones. En definitiva, la indicación de los hechos es genérica, solo se concreta el día 08 de Febrero de 2020, y de la prueba desplegada no se acredita que haya un 'quebranto manifiesto', dado que en la carta se habla de mal posición de la mascarilla y en la testifical de Dña. Amelia habla de que directamente no la llevaba puesta. Los hechos por lo tanto no se acreditan como tributarios de una falta muy grave, sino a lo sumo grave'.

Disconforme con tal pronunciamiento, la empresa recurre en suplicación articulando dos motivos de nulidad de la sentencia por el cauce de la letra a) del art. 193 LRJS, cuatro motivos de revisión fáctica por la vía de la letra b) de dicho precepto y un último motivo destinado al examen del derecho aplicado amparado procesalmente en el apartado c) del citado art. 193 LRJS invocando las infracciones normativas a que ahora diremos, todo ello a fin de que se declarase la procedencia del despido y por tanto se desestimase la demanda.

La parte demandante demandada presentó escrito de impugnación al recurso en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos del recurso, articulados por la letra a) del art. 193 de la LRJS, se alega por la parte recurrente que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no constaban circunstancias fácticas suficientes para resolver la controversia.

A fin de resolver este tipo de cuestiones debemos traer a colación la doctrina clásica sentada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que en su sentencia de fecha 04/10/1995, rec. 45/1995, decía lo siguiente:

'..... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del art. 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de Abril de 1990 (apartado d) del art. 205 del Texto Refundido de 7 de Abril de 1995), ésto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia , pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de Noviembre de 1988, 7 de Junio, 11 de Octubre y 27 de Diciembre de 1989 y 21 de Mayo de 1990. Esta última sentencia precisó que 'el apartado 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede servir de amparo para denunciar en casación la infracción del art. 89-2 de tal ley adjetiva, de carácter general, sino que el cauce adecuado ha de referirse al núm. 5 de tal precepto, cuya viabilidad exigiría el apoyo en prueba documental consistente o pericial y el ofrecimiento de un texto alternativo'; y la de 27 de Diciembre de 1989, más matizadamente declaró: 'la suficiencia o no de la declaración de hechos probados es apreciación que corresponde a la Sala, no al recurrente que, de entender que en aquélla fueran omitidos datos fácticos trascendentes para el signo del pronunciamiento, puede intentar su adición, utilizando el cauce procesal que ofrece el apartado 5º del citado art. 167. Sólo cuando realizada una plena actividad probatoria para aportar al Juzgador de instancia los elementos de convicción necesarios para integrar el relato histórico, en este no se reflejan las conclusiones que de aquéllas se derivan, sin que, por la entidad de los medios de prueba utilizados, fuera legalmente factible la alegación de motivos por el mencionado cauce procesal, se haría viable la denuncia como la hecha'.

Tales criterios casacionales (que ahora deben relacionarse con los preceptos concordantes de la vigente LRJS) son plenamente extrapolables al recurso de suplicación y no pueden sino hacernos concluir que los dos primeros motivos del recurso en ningún caso podrían prosperar, y ello sin perjuicio de que la parte pueda intentar la revisión fáctica mediante el cauce de la letra b) del referido art. 193 de la LRJS.

TERCERO.- Respecto de los motivos de revisión fáctica debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente cuatro revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la adición de nuevos párrafos al hecho probado 2º, con justificación documental en el doc. nº 4 del ramo de prueba aportado por dicha parte, páginas foliadas en la parte superior derecha del documento con el número 64 y 65, consistente en correos electrónicos enviados por las Supervisoras de la Plataforma, proponiendo la parte el redactado siguiente:

'Asunto:

HUSR MASCARILLA OPERADORA

Fecha:

Tue, 29 Sep 2020 10:18:19 +0100

De:

Clemencia lt; DIRECCION000;

Para:

Agustina lt; DIRECCION001;

CC:

Amelia lt; DIRECCION002;, Yolanda lt; DIRECCION003;, Angelica lt; DIRECCION004;

Buenos días, Agustina,

Informarte que la operadora del Servicio de Hospital de San Roque, Rosana, tiene dificultades para trabajar con la mascarilla ya que nos indica que le da tos y tiene que retirársela en ocasiones para poder respirar. Te pasamos su teléfono de contacto para que puedas hablar con ella al respecto. Te detallo sus descansos en el día de hoy: 10' 10-50-11:00, 30' 13:00-13:30, 10'.

Asunto:

Fwd: HUSR MASCARILLA OPERADORA

Fecha:

Mon, 8 Feb 2021 16:47:04 +0000

De:

DIRECCION002 lt; DIRECCION002;

Para:

Agustina lt; DIRECCION001;

CC:

Felicidad lt; DIRECCION005;, Yolanda lt; DIRECCION003;, Clemencia lt; DIRECCION000;, Angelica lt; DIRECCION004;

Buenas tardes, Agustina.

No sé si recuerdas que hace un tiempo hablaste con la operadora Rosana de HUSR por el uso de la mascarilla, sigue igual, le hemos llamada la atención varias veces porque es raro la vez que la tiene puesta, ya la damos por un caso perdido, pero te lo comento porque si algún día viene un inspector y la ve sin ella puesta imagino que repercutirá en la empresa y además que es una falta de respeto total de cara al resto de sus compañeros, que pensarán además que desde supervisión no nos enteremos de nada o pasamos de todo.

Bueno yo te lo comento porque sería bueno que cuando vinieras a plataforma hablaras con ella o la llamaras por teléfono si no tienes pensado venir y hacerle una advertencia de posibles sanciones por no usarla.

Felicidad te pongo en copia para que estés informada, no tengo fecha de cuando hemos hablado con ella pero sí que lo hemos hecho todas las supervisoras y argumentado la falta de compañerismo y lo cansino que es para nosotras este tema con ella.'

Alega la parte que con tal adición se dotaría de mayor claridad a los antecedentes que sirvieron de base a la decisión disciplinaria adoptada por la empresa revelando con ello cuál fue el proceder de la trabajadora y las medidas adoptadas para el cumplimiento de las órdenes dictadas sobre el uso de la mascarilla en el centro de trabajo.

Cierto es el contenido de los referidos correos electrónicos, lo cual no se pone en duda. Sin embargo, la adición es irrelevante en orden a mutar el fallo de la sentencia de instancia ya que no alteraría el razonamiento relativo a la falta de gravedad de la conducta de la demandante de fecha 08/02/2020.

Segundo.- Se solicita la adición de un párrafo más al hecho probado 2º, redactado del modo siguiente:

'Consta resultado del examen de salud periódico de Dña. Rosana, efectuado el 06/08/2020, de Quirón Prevención realizado por la Dra. Dña. Candelaria, nº colegiada NUM000, Especialista en Medicina del Trabajo, en el que se concluye que considerando la aplicación de los protocolos PANTALLAS DE VISUALIZACIÓN DE DATOS, SOBRECARGA DE LA VOZ, TRABAJO A TURNOS/NOCTURNO, de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarla como APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO.'

Se basa en el folio nº 66 de autos, y con ello se pretende dejar constancia de que la trabajadora era apta para el desempeño de su puesto de trabajo como Teleoperadora.

Este segundo motivo tampoco puede prosperar, precisamente por las mismas razones que el primero, siendo irrelevante para resolver la litis.

Tercero.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado redactado del modo siguiente:

'Consta comunicado de 12/08/2020 publicado en el Portal del Empleado/a de la empresa con el siguiente tenor literal:

Buenas tardes.

Como bien saben, desde el pasado mes de marzo y debido a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, se han venido aplicando diferentes medidas de prevención y contención dentro de esta empresa.

Les recordamos que estas medidas son de carácter obligatorio, tanto la implantación por parte de la empresa como el cumplimiento de las mismas por parte de todo el personal.

En este sentido, y atendiendo a la última actualización de la normativa aprobada por el Gobierno de Canarias, les adjuntamos un comunicado referido al uso de la mascarilla dentro de la empresa de aplicación a partir de hoy, miércoles 12 de agosto.

Dado el interés e importancia del mismo, rogamos su atenta lectura.

Y señala el comunicado del Director de RR.HH. de la entidad:

Santa Cruz de Tenerife, 12 de agosto de 2020.

Estimados todos-as,

Ante las últimas informaciones difundidas en los medios de comunicación referidas a la obligatoriedad del uso de la mascarilla en los centros de trabajo, les aclaramos que, de acuerdo a la ultima actualización de la normativa aprobada por el Gobierno de Canarias, a partir de este miércoles, 12 de agosto de 2020, la mascarilla debe llevarse obligatoriamente siempre que nos levantemos de nuestro puesto de trabajo cualquiera que sea el motivo (acudir al servicio, descanso del turno diario, visitar el office.).

Asimismo, les recordamos que NO es obligatorio el uso de la mascarilla durante el desempeño de su jornada laboral mientras se encuentren en su puesto de trabajo en cualquier de los centros de trabajo de CONTACTEL.

No obstante, el uso de la mascarilla no nos exime de seguir cumpliendo con el resto de medidas preventivas y de contención de carácter obligatorio dentro de la empresa. Es por ello que le insistimos en la necesidad de respetar las normas de seguridad e higiene para reducir en todo lo posible la probabilidad de contagios y propagación de la enfermedad. Ahora, que los datos nos avisan de una nueva ola de rebrotes, todos debemos contribuir a mantener un entorno de trabajo controlado y seguro.

Por favor, no olvidemos que la principal vía de transmisión es de persona a persona, a través de contacto estrecho continuado, y que los principales factores que contribuyen a que haya transmisión son: higiene, distancia física, temperatura y humedad. Por ello, las medidas que se llevan a cabo en CONTACTEL siguen estas premisas, además de dar cumplimiento a las diferentes regulaciones normativas.

Una vez más, apelamos a la colaboración de todos y todas para evitar contagios en nuestro entorno laboral.

Asimismo, consta comunicado de 31/08/2020 publicado en el Portal del Empleado/a de la empresa con el siguiente tenor literal:

Buenas tardes.

Adjunto les remitimos una circular del Departamento de Recursos Humanos en el que se informa sobra la nueva medida dictada por el Gobierno de Canarias referida al uso obligatorio de la mascarilla en todos los centros de trabajo de la comunidad autónoma.

Dada su importancia y relevancia, rogamos su atenta lectura por parte de todos-as.

Cualquier duda que les surja a este respecto pueden dirigirse a nuestra compañera Agustina, responsable de Prevención, a través de DIRECCION001

Un saludo y feliz semana.

Señala este nuevo comunicado del Director de RR.HH.:

Santa Cruz de Tenerife, 31 de agosto de 2020.

Estimados todos-as,

Como saben, el Boletín Oficial de Canarias publicó el pasado sábado, día 29, una nueva batería de medidas destinadas a frenar el avance del coronavirus que en las últimas semanas sufre nuestra comunidad autónoma. Entre las medidas se impone el uso obligatorio de la mascarilla en los centros de trabajo de toda Canarias.

Atendiendo a esta directriz ya en vigor, les informamos de que a partir de este martes, 1 de septiembre de 2020, será obligatorio usar la mascarilla durante toda la jornada laboral, también mientras se esté realizado el desempeño de las funciones en el puesto de trabajo.

Una vez más, agradecemos y apelamos a la colaboración de todos y todas para evitar contagios en nuestro entorno laboral.

Según se confirmó con la testifical de Dña. Agustina, la trabajadora leyó ambas circulares de obligado cumplimiento.'

A tal fin se citan los folios 67 a 70, y la parte pretende con ello dejar constancia de que la empresa colgó en el Portal del Empleado/a sendas Circulares de 12/08/2020 y 31/08/2020 sobre la utilización de las mascarillas en el centro de trabajo.

Este motivo tampoco puede prosperar, y ello por las mismas razones que los dos anteriores.

Cuarto.- Se interesa finalmente por el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, redactado así:

'La empresa fue requerida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, el 31/03/2020 y 05/11/2020, con el fin de comprobar el cumplimiento de los procedimientos de gestión en materia de prevención de riesgos laborales relativos a la posible exposición a la Covid-19 en los diferentes puestos de trabajo, instrucciones e información impartidas a los trabajadores en dicha materia frente a la posible exposición al virus, medidas de protección colectivas adoptadas para la protección de los trabajadores frente al virus, medidas adoptadas respecto a trabajadores especialmente sensibles, relación de trabajadores y centros de trabajo en los que se desarrolla el trabajo de la empresa en la provincia de Las Palmas, así como procedimiento de gestión de covid-19, facturas de compra de mascarillas u otros equipos y test realizados.'

A tal fin se citan los folios 71 a 93, y la parte pretende con ello dejar constancia de requerimientos de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, tendentes a comprobar el cumplimiento de los procedimientos de gestión en materia de prevención de riesgos laborales relativos a la posible exposición a la Covid-19 en los diferentes puestos de trabajo, así como que se aporten las instrucciones e información impartida a los trabajadores en dicha materia frente a la posible exposición al virus.

Tal modificación tampoco puede tener éxito pues, al igual que los anteriores, resulta irrelevante en orden a mutar el fallo.

CUARTO.- Se invoca en el séptimo y último motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, vulneración de lo dispuesto en los arts. 5, 20, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los arts. 66 y 67 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center y de la Doctrina Jurisprudencial.

Se afirma en el motivo que la carta de despido no causa indefensión y que de una simple lectura de la misma se podía comprobar que se cumplió con las exigencias formales que debe tener toda comunicación de despido disciplinario, imputándose en este caso a la trabajadora de forma clara incumplimientos relacionados con el uso de la mascarilla en el centro de trabajo, durante el período comprendido entre el 29/09/2020 y el 08/02/2021, siendo advertida de forma expresa en reiteradas ocasiones por no llevar puesta la mascarilla que cubriera nariz y boca en el centro de trabajo, estando ante un supuesto claro de desobediencia grave que implica quebranto manifiesto de la disciplina, deslealtad, fraude y abuso de confianza, indisciplina y transgresión de la buena fe contractual.

Pero el motivo va a ser desestimado ya que para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, lo que no concurre en el caso que nos ocupa.

Es por ello que no puede la Sala sino compartir la calificación de despido improcedente que se hizo por el Juez de instancia.

Por una parte, y al margen ya de lo que ahora diremos respecto de los hechos del 08/02/2021, la carta de despido no concreta fechas en que con anterioridad a ese día la demandante hubiera sido sorprendida con la mascarilla mal colocada.

Por otra parte, no pudiendo valorarse sino únicamente lo acaecido el 08/02/2021, día en que el juzgador afirma que llevaba la mascarilla por debajo de la boca, no consta que con ello se produjera aquel 'quebranto manifiesto' que convierte la falta de indisciplina o desobediencia en infracción muy grave, ni tampoco un 'perjuicio notorio' al empleador.

Además, por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (siendo el abuso de confianza una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa). La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ), siendo una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, pero no como el aquí enjuiciado, en el que falta la nota de gravedad suficiente.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al Art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONTACTEL TELESERVICIOS S.A. frente a la sentencia dictada el 28/06/2021 por el Juzgado de lo Social numero 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 279/2021 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrándose el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066040522 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.