Sentencia SOCIAL Nº 661/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 397/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0034404

ROLLO Nº : 397/22

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID

Autos de Origen: 688/2020

RECURRENTE/S: COMERCIAL DE INDUSTRIA Y REPRESENTACIONES S.L.

RECURRIDO/S: D. Hugo, DOÑA María Dolores, D. Isaac, DOÑA María Rosario, D. Jacinto, DOÑA Adelina Y DOÑA Aida, EN CALIDAD DE HEREDEROS DE D. Hugo.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. MANUEL RUIZ PONTONES PRESIDENTE, DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ y D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 661

En el recurso de suplicación nº 397/22 interpuesto por el Letrado D. FERNANDO MARTÍNEZ SÁNZ, en nombre y representación de COMERCIAL DE INDUSTRIA Y REPRESENTACIONES S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha 17 de Febrero de 2022, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 688/2020 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Hugo, DOÑA María Dolores, D. Isaac, DOÑA María Rosario, D. Jacinto, DOÑA Adelina Y DOÑA Aida, en calidad de herederos de D. Hugo, contra COMERCIAL DE INDUSTRIA Y REPRESENTACIONES S.L., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 17 DE FEBRERO DE 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Hugo, siendo sucedido procesalmente a su fallecimiento por sus hijos/as DON Hugo, DOÑA María Dolores, DON Isaac y DOÑA María Rosario y nietos/as DON Salvador, DOÑA Adelina y DOÑA Aida DOÑA Florencia, y la demanda acumulada presentada por los citados hijos y nietos contra COMERCIAL DE INDUSTRIA Y REPRENTACIONES, S.A. (CIR62), y en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar a las demandantes las siguientes cantidades que habrán de incrementarse con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación:

A) 401.125,36 €, reclamada inicialmente por el trabajador fallecido Don Hugo con DNI NUM000

B) 216.974,39 € en concepto de indemnización, desglosado del siguiente modo:

- DON Hugo..................... 57.845,92€

- DOÑA María Dolores ........... 26.521,41€

- DON Isaac....... .26.521,41€

- DOÑA María Rosario............ 57.845,92€

- DON Jacinto..16.079,91€

- DOÑA Adelina ................16.079,91€

- DOÑA Aida...... .16.079,91€.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO. - Sobre los demandantes Hugo nacido en fecha NUM001.1937 prestó servicios para la mercantil COMERCIAL DE INDUSTRIAS Y REPRESENTACIONES S.A. en el periodo de 3.08.1966 a 3.07.1967 y del 1.01.1971 a 31.10.2001 en que se jubiló anticipadamente.

Obra en autos informe de vida laboral del citado trabajador a los folios 1083 a 1086 y 1215 que se da aquí por reproducido en su integridad.

Don Hugo percibía en concepto de pensión especial a los 64 años en el año 2020, el importe bruto de 1.967,90 euros (folio 1526). El trabajador prestaba servicios en la empresa con categoría profesional de oficial de 1ª. Su expediente obra a los folios 1088 a 1095 y se da aquí por reproducido.

El trabajador contrajo matrimonio con María el NUM002.1962 y fruto de la unión tuvo 6 hijos llamados DON Hugo (nacido el NUM003.1963), DON Salvador (nacido el NUM004..1964), DOÑA María Luisa (nacida el día NUM005.1966), DOÑA María Dolores (nacida el NUM006.1968), DON Isaac (nacido el NUM007.1972) y DOÑA María Rosario (nacida el NUM008.1978), habiéndole premuerto dos ellos, DON Salvador en fecha 11.01.1994, el cual dejó un único hijo, nieto del trabajador, llamado DON Jacinto nacido el NUM009..19879 y DOÑA María Luisa que falleció el 1.04.1994, la cual dejó a su vez dos hijas, nietas del trabajador llamadas DOÑA Aida (nacida el NUM010.19939 y DOÑA Adelina (nacida el NUM005.1984) (folios 930 y siguientes)

La esposa del trabajador falleció el 21.07.2021 (folio 931 vuelto)

El matrimonio fijo su residencia en la CALLE000 nº NUM011 folio 948), siendo este el domicilio que figura en el DNI se sus hijos María Dolores, Hugo, y María Rosario (folios 1528, 1529 vuelto) así como la escritura de poder general para pleitos obrante a los folios 923 vuelto a 926)

SEGUNDO. - Sobre la demandada COMERCIAL DE INDUSTRIAS Y REPRESENTACIONES S.A. (CIRSA) constituida el 237.11.1962 tenía por objeto social la Venta y distribución de suministros industriales, aislamientos térmicos y acústicos., impermeabilizantes y relacionados, actuaba con CNAE 4673 - Comercio al por mayor de madera, materiales de construcción y aparatos sanitarios, y su domicilio social en la calle Murcia nº 6 de Madrid.

Obra a los folios 1336 a 1349 licencias históricas de actividad de la citada mercantil que se dan aquí pro reproducidas y en las que constas 'venta mayor productos aislantes para industria, revestimiento interior en plástico, venta mayorista artículos de caucho y plásticos, revestimiento interior exterior de obra, almacén cerrado para materiales auxiliares de la construcción (aislantes, impermeabilizantes) etc. así como plásticos y sus derivados.

En los impuestos de actividades económicas y licencias fiscales de actividades comerciales e industriales de CIRSA a los folios 1129 a 1133, figuran como descripción de actividad, revestimiento interior en plástico, venta mayorista de artículos de caucho, venta mayor productos aislantes para industria, almacén de productos aislantes para industria, almacén y oficinas de materiales de aislamiento para la construcción, revestimiento exterior e interior de obra. La aportadas son de los años 1981, 1987, 1988, 1992, y 2001.

Don Hugo prestó servicios tanto en el almacén de Pinto como en diversas obras como en la URBANIZACION000 de Colmenar Viejo (testifical de Felipe) y en la tienda de la calle Murcia en la que se vendían plantas de amianto de 1x1 y sacos de amianto, (testifical de Gaspar). En las obras Hugo mayoritariamente se encargaba de aislamientos con tela asfáltica y pintura cloro caucho, cuando en alguna obra había tejados de uralita pintaban por encima y si había algún paramento concreto en mal estado loparcheaban (testifical de Felipe)

La Junta Gral. Universal de COMERCIAL DE INDUSTRIA Y REPRESENTACION SA (Sociedad Escindida), celebrada el 27.12.2016, aprobó, la escisión total de la Sociedad, siendo las Sociedades CIR 62 GESTION INMOBILIARIA SL (constituida el 08.02.2017) y COMERCIAL DE INDUSTRIAS Y REPRESENTACIONES SL (Sociedades Beneficiarias) de la escisión total y que se constituyen simultáneamente.

COMERCIAL DE INDUSTRIAS Y REPRESENTACIONES SL, con igual domicilio social, actúa con CNAE 4673 - Comercio al por mayor de madera, materiales de construcción y aparatos sanitarios. Tiene por objetos social la venta de artículos de caucho, plásticos, materiales aislantes e impermeabilizantes, y suministros industriales. Las obras de instalación, reforma, conservación, renovación y rehabilitación de todo tipo de edificios, ya para sí, ya por encargo o contrato con terceras personas físicas o jurídicas, incluso organismos oficiales o par estatales (folio 1524). El mercantil registro la marca nacional M2754253(x)- CIR62 para los productos/ servicios que obran al folio 1522, entre ellos el 'amianto', en el citado folio obra la consulta en la oficina española de patentes y Marcas.

El vilem de COMERCIAL DE INDUSTRIAS Y REPRESENTACIONES SL en el periodo de enero de 2017 a octubre de 2021 consta a los folios 1134 a 1136, los trabajadores de la mercantil que depusieron como testigos en el plenario no tienen conocimiento de que algún trabajador de esta mercantil haya sido diagnosticado de mesotelioma por exposición a asbestos. (testificales de Sr, Gaspar y Sr. Felipe)

Entre los proveedores de CIR 62 se encuentran empresas como MONTERO, S.A. DANOSA (Derivados Asfálticos Normalizados, s.a.) dedicada a la fabricación de productos de impermeabilización y entre ellos tela asfáltica, siendo cliente de CIR desde 1990 (folios 1097 y 1098 y testifical de la Sra. del rio) DERIVADOS ASFALTICOS, SA, ASFALTEX, S.A. TRELLEBORG, HENKEL., y SANINT GOBAIN que importaban, fabricaban, empleaban amianto y cuentan con diversas sentencias relacionadas con la exposición al amianto (pericial de Lázaro).

Obran a los folios 1099 a 112 8fichas técnicas de alguno de los productos fabricados/comercializados por las mercantiles DANOS Y SINT-GOBAIN ISOVER IBERICA, S.L. se te dan aquí por reproducidas.

La mercantil CIR 62 no figura inscrita en el RERA (Registro de empresas Con Riesgo de Amianto)

TERCERO. - Sobre la enfermedad de Hugo La historia clínica de Hugo obra unida a las actuaciones, y se da por reproducida en su integridad. (folios 71 a 918).

Con arreglo a la misma el paciente, que presentaba como antecedentes ser exfumador de 1 paquete desde hacía 30 años y diabetes, comenzó con un cuatro de Tos y disnea progresiva en noviembre de 2004, que inicialmente se asoció a bronquitis crónica en probable relación con cuadro alérgico y signos de EPOC (Enfermedad Pulmonar Obstructiva crónica). En el informe del Hospital Gregorio Marañón de fecha 26-1-04 se refleja 'Jubilado, trabajaba como instalador de aislamientos térmicos, niega contactos con amianto' En el de 4.03.2004 'ha trabajado como instalador de aislamientos términos, niega contactos con amianto'.

En 2004 y 2005 sufre dos episodios de asma bronquial intrínseco con sensibilización a pólenes y rinitis y asma bronquial alérgico con hipersensibilidad a pólenes.

En Noviembre de 2011sufre reagudización de EPOC. En el de Hospital Universitario Infanta Leonor de 5.12.2011 'trabajo en aislamientos (trabajo con amianto)'. El antecedente profesional de trabajador en aislamiento, contacto con asbesto consta en los informes de modo reiterado en los informes de 2018 a 2020.

En diciembre de 2011 un nuevo episodio de reagudización leve de EPOC y en febrero 2012 (otro episodio de EPOC con hiperreactividad bronquial asociada.

En diciembre de 2016 sufre una Neumonía basal en lóbulo inferior derecho.

En noviembre de 2018 debuta con un severo derrame pleural izquierdo que ocupa todo el hemitórax y asocia atelectasia pulmonar completa sin evidencia de lesión obstructiva central, por lo que se realizan Rx, TAC de tórax, TAC abdominopélvico y se realiza estudio de marcadores tumorales, se realiza toracocentesis y en estudio citológico se sospecha malignidad y en citología de líquido pleural se objetiva positividad para malignidad por lo que es trasladado al HUGM para su estudio más completo. Consta en el de Hospital Gregorio Marañón de 3.12.2018 'extrabajador con amianto'

Se realiza videotoracoscopia, vaciado de 3000 cc de líquido hemático en dos ocasiones, pleurodesis con talco y biopsias pleurales múltiples encontrando proliferación neoplásica y se llega al diagnóstico de Mesotelioma epitelioide inoperable con perfil inmunohistoquímico positivo para Calretinina, CK 5/6 y WT1 (marcadores específicos de mesotelioma).

Fue ingresado el 2.12.2018 en el Servicio de cirugía torácica del Hospital

Universitario Gregorio Marañón procedente del hospital Infanta Leonor, siendo la causa del ingreso 'disnea progresiva desde el mes de agosto, hasta ser de mínimo esfuerzo, pérdida de peso, unos 3kg, tos de reciente aparición sin expectoración sin dolor torácico acompañante ni otra clínica acompañante'

Durante el citado ingreso (16 días) se realizaron:

Tomografía Torácica de 14/11/18 en la se observó 'severo derrame pleural izquierdo que ocupa todo el hemitórax y que asocia ate/ectasia pulmonar completa...', hallazgos que 'condicionan desviación del mediastino hacia la derecha'

Tomografía Computarizada abdomino-pélvica con contraste intravenoso de 20/11/18 se evidencia, entre otros hallazgos, que 'se sigue identificando DERRAME PLEURAL SEVERO IZQUIERDO con atelectasia del parénquima pulmonar subyacente sin cambios volumétricos respecto a estudio previo' junto a 'bronquiectasias y bronquiolectasias basales derechas de tracción que asocian tractos fibrosos y alguna calcificación pleural basal puntiforme'.

Ecografía torácica con 'derrame pleural masivo izquierdo'

BIOPSIA PLEURAL el 24/11/2.018 con anestesia local (extracción de 3 biopsias) y extracción de 1.500 cc de líquido hemático, con resultado negativo para malignidad.

El estudio citológico del líquido pleural (24/11/18) fue positivo para malignidad.

Biopsia pleural toracoscópica (desarrolló fuga aérea que se solucionó), cuya anatomía patológica informó de MESOTELIOMA EPITELIOIDE. Se efectuó videotoracoscopia izquierda en la que se vaciaron '3.000 cc de líquido hemático', se observó 'nodulación pleural parietal, diafragmática y mediastínica' y se efectuó 'pleurodesis con talco 4 g' y 'biopsias pleurales múltiples'. La anatomía patológica y el estudio inmunohistoquímico evidenció la presencia de un mesotelioma epitelioide.

El Sr. Hugo fue diagnosticado de Mesotelioma epitelioide inoperable el 4.12.2018 (informe del Hospital Universitario Gregorio Marañón de fecha 4.12.2018 tras biopsia pleural toracoscópica/videotoracoscopia izquierda (anatomía patológica y estudio inmunohisto químico). Igual diagnostico consta en el informe de 24.01.2020

Sufrió derrame pleural izquierdo en diciembre de 2018. Inició tratamiento con quimioterapia sistémica paliativa con carboplatino + pemetrexde el 7.02.2019 hasta junio/julio del citado año. Sufrió infección por SARs-Cov2 en junio de 2020. Disnea por derrame pericárdico severo. TAP cardíaco de probable etiología tumoral. Taquicardia supra ventricular. Fracaso multiorgánico (Insuficiencia renal severa (acidosis e Hiperpotasemia resuelta).

Fracaso hepático en resolución. Aumento de PCR. Mesotelioma pleural con implantes pericárdicos y pleurales. Acidosis. Insuficiencia cardíaca congestiva, en agosto insuficiencia renal aguda.

El tratamiento farmacológico, sintomático y otra obra en la historia clínica.

Consta en el informe de 9.08.21020 del Hospital Universitario Gregorio Marañón El paciente se mantiene solo con medidas de confort hasta su fallecimiento la tarde del 9-8-20... Dº : o Mesotelioma maligno irresecable con implantes pericárdicos y pleurales que se encuentra en unidad de cuidados paliativos.

o Derrame pericárdico severo.

o Taponamiento cardiaco de probable etiología tumoral.

o Fracaso renal agudo.

o Acidosis secundaria.

o Infección por Covid.

o Múltiple FRCV (factores de riesgo cardiovascular): Hipertensión arterial, Diabetes Mellitus, Dislipemia.

o EPOC con OCD (oxigenoterapia continua domiciliaria) fenotipo mixto (obstrucción no completamente reversible al flujo aéreo acompañada de síntomas o signos de una reversibilidad aumentada de la obstrucción).

o EXITUS.

Consta documentado ingreso en urgencias del HUGM del 28 al 29 de enero de 2020 (2 días). Un total de 6 intervenciones quirúrgicas (tres toracocentisis evacuadoras (1.500,1200 y 1.00 cc) y dos biopsias pleurales cerradas (5 intervenciones) y una videotoracoscopia con pleurodesis con talco, colocación de tubo de drenaje y biopsias pleurales múltiples.

Desde la primera asistencia documentada respecto a la clínica derivada del mesotelioma pleural hasta el alta en el último ingreso (de 14.11.2018 a 29.01.2020), transcurrieron 442 días.

El certificado médico de defunción obra al folio 928 y 1192 se las actuaciones y se da por reproducido.

Don Hugo presentó solicitud de incapacidad permanente en fecha 17.12.2019 (folios 1240 a 1246). El informe médico de síntesis de fecha 7.02.2020 obrante a los folios 1301 a 1303, el medico evaluador señala 'actualmente está limitado para cualquier actividad laboral reglada', en caso de ser enfermedad profesional 'considero que sería codificado como 6A0306 (mesotelioma de pleura.- Trabajos de aislamiento térmicos en construcción naval y edificios'.

El dictamen propuesta es de fecha de 19.02.2020, y en él se propone la calificación de incapacidad absoluta por enfermedad profesional (folio 1283)

CUARTO. - La inhalación de polvo de amianto puede producir enfermedades tales como asbestosis, cáncer broncogénico o Mesotelioma.

La causa fundamental del mesotelioma pleural, conocida desde los años 60, es la exposición al asbesto (80%). Las profesiones de mayor riesgo (exposición laboral) incluyen las minas de amianto (no existentes en España), fábricas de fibrocemento, trabajadores de lavanderías y limpieza en seco, industria naval, conductores de material de riesgo y ajustadores eléctricos.

Otras profesiones relacionadas, pero de menor riesgo, son: soldadores, plombistas, fontaneros y trabajadores de la construcción. El periodo de latencia es de 30-40 años entre la exposición y la enfermedad.

No consta medida alguna de evaluación o prevención de riesgos laborales adoptada por la empresa para la que prestó servicios el trabajador.

QUINTO. - En fecha 21.01.2020 Hugo remitió burofax a Comercial de Industria y Representaciones, S.L. reclamando por los daños sufridos (folio 1214). En fecha 14.05.2020 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC (folios 27 a 29), no celebrándose el acto conciliatorio según certificación del SMAC obrante al folio 32.

La demanda origen de las presentes actuaciones se presentó el 16.07.2020 y tuvo entrada en este Juzgado el 2.07.2020.

Respecto a la seguida por los hijos y nietos del trabajador, se presentó en fecha 13.04.2021 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid el 21.04.2021. la papeleta de conciliación se presentó el 19.01.2021 no celebrándose el acto conciliatorio según certificación del SMAC obrante al folio 1060.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13.10.22.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, que estimando la demanda condena a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades consignadas en su fallo; se alza en suplicación se alza en la representación procesal de la mercantil COMERCIAL DE INDUSTRIA Y REPRESENTACIONES SL construyendo su primer motivo de recurso, sobre la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a interesar se declare la nulidad de la sentencia de instancia por lesión de derecho fundamental a la práctica de la prueba. Sostiene quien recurre que la admisión de la prueba pericial de Don Lázaro, tras la suspensión de la vista inicialmente señalada, lesiona su derecho de defensa, pues no cabría a la luz del contenido de la resolución por la que se acordaba tal suspensión la proposición de nueva prueba.

Se opone a la estimación del recurso los actores pues el acto de la vista no llegó a iniciarse, con lo que no se lesiona el principio de unidad de acto, reconociendo quien recurre que se le dio traslado con anterioridad a la celebración del plenario de la prueba a la que se refiere con lo que ninguna indefensión se le habría generado.

Sentado el debate en estos términos hemos de recordar que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que 'la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ).

Sentada la anterior doctrina conviene reseñar también que el artículo 82.3 de la LRJS dispone que 'En las cédulas de citación se hará constar que los actos de conciliación y juicio no podrán suspenderse por incomparecencia del demandado, así como que los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse'. Añade el artículo 87 que 'Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda'.

Establecido dicho marco legal, resulta en el singular caso que nos ocupa que la propia entidad demandada reconoce en su escrito de recurso que, tras haber sido suspendido el primer señalamiento fijado por el órgano de instancia para la celebración del acto del juicio, fijando nueva fecha para el día en que finalmente fue celebrado dicho acto; los actores aportaron, siendo admitida, prueba pericial de la cual se dio traslado a la compañía demandada con dos días de antelación a la celebración del juicio (folio 15212), de tal suerte que quien ahora recurre pudo ilustrarse sobradamente sobre el contenido de tal documento con la debida antelación, para poder desplegar con las necesarias garantías su derecho defensa en el plenario. La extemporaneidad de la aportación de tal medio de prueba carece de fundamento, pues desde un punto de vista estricto la aportación de cualesquiera medios de prueba ha de realizar en el acto del juicio, y no antes; por lo que habiendo sido suspendido el primero de los señalamientos, y siendo perfecto conocedora la entidad demandada de la existencia de la pericial que ahora cuestiona, ninguna suerte de indefensión cabe apreciar se derive de la actuación del órgano de instancia, con lo que el motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO:A la rectificación del relato de hechos probados dedica la compañía sus siguientes motivos de recurso, proponiendo para el último párrafo del hecho probado primero la siguiente redacción: 'El matrimonio fijó su residencia en la CALLE000 nº NUM011'

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'.

El motivo fracasa por cuanto quien recurre no cita, ni indica, sobre qué concreto documento o pericia funda su pretensión revisora, limitándose a reiterar su posición procesal al respecto, no resultando ser tal técnica procesal adecuada para la extraordinaria sede en que nos encontramos.

TERCERO:Respecto del hecho probado segundo, interesa la compañía se suprima que la afirmación relativa a que el demandante trabajaba en la tienda de la calle Murcia.

El motivo fracasa por cuanto no cabe en esta extraordinaria sede sustituir la objetiva y desinteresad valoración de la prueba obtenida por la juzgadora, por la propia de quien ahora recurre, siendo facultad del juzgador de instancia, y no de esta Sala, tal competencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742).

CUARTO:Interesa a continuación se añada al hecho probado tercero que: 'No consta en el expediente resolución expresa de incapacidad por enfermedad profesional'.

El motivo se rechaza por la defectuosa técnica procesal con que se construye, al no ser la formulación en negativo mecanismo apropiado para la elaboración de las verdades procesales (por todas, Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015).

QUINTO:En último término, y respecto del hecho probado cuarto, solicita que su último inciso diga que 'No consta que la empresa debiera adoptar medidas de prevención de riesgos laborales relacionados con la exposición al amianto', así como que 'Consta que la empresa realizaba los reconocimientos médicos anuales y que el trabajador demandante rehusó expresamente realizarse dicha prueba (folio 1090).

El motivo fracasa por los motivos expuesto en los fundamentos anteriores, a los que nos remitimos.

SEXTO:Construidos sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dedica la compañía sus restantes motivos de recurso al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador, denunciando, en primer lugar, como infringido el artículo 59.2 del ET en relación con el artículo 1969 del CC, pues a su juicio la acción para reclamar los daños que nos ocupan estaría prescrita, al deber ubicar el dies a quo para el ejercicio de la misma en el momento del diagnóstico, y no en el de la calificación de la incapacidad profesional.

Se oponen los actores a la estimación del motivo interesando la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

Sentados así los términos del debate conviene recordar que el artículo 59.2 ET dispone que 'Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'.

E interpretando este precepto la Sala Cuarta, entre otras en sentencia de 17 de febrero de 2014, rcud. 444/2013, ha venido a señalar que 'en referencia específica a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo a) el plazo de prescripción para la correspondiente acción es el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ( SSTS SG 10/12/98 -rcud 4078/97 -; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 06/05/99 -rcud 2350/97 -; y 22/03/02 -rcud 2231/01 -); b) el referido plazo 'no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico' ( SSTS SG 10/12/98 -rcud 4097/97 -; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 20/04/04 -rcud 1954/03 -; y 07/07/09 -rcud 2400/08 -); c) esto supone -cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas- que el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque sólo en 'ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos' ( SSTS 06/05/99 -rcud 2350/97- Ar. 4708 ; 22/03/02 -rcud 2231/01 -; 26/12/05 -rec. 5076/04 -) y el alcance del 'daño causado' ( STS 09/02/06 -rec. 4100/04 -); y d) los 'procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente' ( SSTS SG 10/12/98 - Sala General-; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 06/05/99 -rcud 2350/97 -; y 20/04/04 -rcud 1954/03 -)'

Por consiguiente, al cobijo de la referida doctrina jurisprudencial, procede desestimar el motivo que nos ocupa por cuanto resulta acreditado que no fue hasta el 19 de febrero de 2020 cuando la entidad gestora emitió dictamen propuesta de calificación de Don Hugo como afecto a incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional (hecho probado tercero), presentando demanda de conciliación el 14 de mayo de 2020 y demanda el 16 de julio de 2020

Por consiguiente, no habiendo trascurrido el plazo de un año desde la resolución del INSS precitada y el de presentación de la papeleta de conciliación y el escrito de demanda, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO:Con idéntico amparo procesal denuncia la compañía la 'aplicación del baremo de tráfico y la jurisprudencia que lo interpreta'. Sostiene que el actor al momento de serle detectada la enfermedad tenía una avanzada edad, por lo que la indemnización arrojada por el baremo resulta ser una indemnización excesiva.

Se oponen los actores a la estimación del motivo por cuanto la opción por el criterio indemnizatorio del uso del baremo de circulación en el resarcimiento de los daños es un criterio admitido por la doctrina jurisprudencial, por lo que en ningún error habría incurrido la juzgadora al tiempo de aplicarlo.

Pues bien, planteado así el debate hemos de recordar que la doctrina unificada (entre otras sintetizada en sentencia de 4 de marzo de 2020, rcud.3769/2017 y de 17 de julio de 2007, recurso 513/2006) ha venido a señalar respecto a la posibilidad de aplicación en el resarcimiento de los daños derivados de accidente de trabajo del baremo establecido por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones, que 'la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establece'.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial admite que la aplicación del baremo por el juez de instancia es opcional, pero en el supuesto de que se aplique, si el juez se aparta de sus criterios, deberá hacerlo razonadamente, motivando su apartamiento de los mismos'.

Por consiguiente, resulta en el presente caso que la juzgadora razona en su fundamento de derecho quinto que 'En el presente caso esta Juzgadora opta por la aplicación del citado baremo, dada la necesidad de acudir a algún elemento objetivo más allá del parecer discrepante de las partes, frente a la cuantificación realizada por la parte actora, la empresa no ha aportado cálculo alternativo alguno, negando la valoración y los porcentajes postulados por el perito de la actora'; y a continuación desglosa de manera detallada los parámetros de cuantificación de la indemnización para cada uno de los demandante razonando que: '1. Pues bien, comenzando por la demanda inicial (acción ya ejercitada en su momento por el fallecido), a la vista de la documentación médica aportada y del informe pericial del Dr. Pedro Jesús, las cantidades resultantes han de ser las siguientes:

- El período de estabilización lesional 442 días, de los cuales: 18 días, al menos, son de perjuicio personal particular grave: correspondientes a los ingresos hospitalarios en el Servicio de Cirugía Torácica en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de la Comunidad de Madrid (16 días comprendidos entre el 2 y el 17 de diciembre de 2.018) y en Urgencias del citado hospital (2 días, del 28 al 29 de enero de 2.020) a 78,31 €/día = 1.409,58 € 424 días son de perjuicio personal particular moderado: el resto del período de estabilización lesional a 54,29 €/día = 23.018,96€- 6 intervenciones quirúrquicas (Tabla 3 del Anexo) Tres toracocentesis evacuadoras (extracción de 1.500, 1.200 y 1.000 cc.) y dos biopsias pleurales cerradas (5 intervenciones), cada una de las cuales se encuadra en el Grupo II, correspondiéndole de un 12,5 a un 25% de los valores posibles dentro del intervalo (a 2.020, entre 417,66 y 1.670,63 euros, lo que nos deja un intervalo entre 574,28 y 730,9 €) = 3.654,51 € Una videotoracoscopia con pleurodesis con talco, colocación de tubo de drenaje y biopsias pleurales múltiples (de 4.12.2018) que se valora dentro del grupo III ('Laparotomía exploradora. Biopsia') al que se le asigna de un 25% al 37,5%de los valores posibles (a 2.020, entre 417,66 y 1.670,63 euros, lo que nos deja un intervalo entre 730,9 y 887,52 €) = 887,52€

Secuelas tabla 2.A.1 Insuficiencia respiratoria con disnea tipo IV ('al mínimo esfuerzo .con CV o CPT inferior a 50%; o bien VEMS inferior a 40%; o bien hipoxemia en reposo (PaO2) inferior a 60mmHg., asociada o no a un trastorno de CO2 (PaCO2); con posible limitación de una oxigenoterapia de larga duración'): (61-90 puntos) 80 puntos. Se le asigna una puntuación media alta valorando tanto la afección respiratoria (consta en la documentación médica reflejada en el relato de hechos probados que en 2018 presentaba disnea progresiva hasta ser de mínimos esfuerzos, y disnea en reposo y necesidad de oxigenoterapia con gafas nasales a 2 litros en enero de 2020 ), como la neoplasia y repercusión clínica funcionales que conlleva la misma, porque teniendo en cuenta que la edad del afectado es de 82 años=165.064,6 € por perjuicio estético derivado de la/s cicatriz/ces postquirúrgicas de los actos quirúrgicos diagnóstico-terapéuticos realizados., en la horquilla de 1-6 puntos, se le asignan 2 puntos, calificándose al igual que la pericial como perjuicio estético ligero =1.349,76€

- El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas (Tabla 2.B de Perjuicio Personal Particular) se considera grave ('aquel en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal', de forma que 'el perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave'), al cual le corresponde de 41.735,74 hasta 104.415,01 euros, debiendo asignársele una cantidad alta, dado el pronóstico absolutamente desfavorable del cuadro = 104.415,01€. Además, se trata de una única secuela que 'alcanza al menos 60 puntos'(80 en concreto), por lo que, según la anteriormente citada Tabla 2.B de Perjuicio Personal Particular, le corresponden 'daños morales complementarios por perjuicio psicofísico' (a 2020 de 20.047,68 hasta 100.238,42), en una horquilla alta..............100.238,42€

- El estado clínico-funcional de D. Hugo, a día de hoy y respecto al estado clínico-funcional derivado del mesotelioma, se ha incluir dentro de una 'incapacidad para realizar cualquier trabajo o actividad profesional' '(ABSOLUTA)', debiendo ser valorado con la Tabla 2.C.4 de lucro cesante, ateniendo a su edad, 82 años, y a sus ingresos entre 21.000 y 24.0000 € = 1.087 €

TOTAL...................401.125,36 €.

Interesó la empresa demandada una minoración del importe indemnizatorio en atención a la edad del trabajador, no puede acogerse tal petición, siendo que sobre la citada minoración por edad el TS (Social), sec. 1ª, en sentencia 4-03-2020, nº 201/2020, rec. 3769/2017 señaló que si la tabla I del anexo fija la indemnización atendiendo a la circunstancia de que el trabajador fallecido tiene más de 80 años cuando fallece, es irrelevante la calidad de vida que tenga ya que tal dato no aparece contemplado en modo alguno. Así la indicada sentencia establece ' si en la propia tabla ya está contemplada la indemnización por fallecimiento fijando su cuantía en atención a la edad de la víctima fallecida, no procede realizar ponderación alguna sobre dicho importe razonando que la edad de la víctima es muy avanzada -89 años- siendo así que la Tabla I del Anexo fija la indemnización atendiendo a la circunstancia de que el trabajador fallecido tiene más de 80 años cuando fallece, siendo irrelevante la calidad de vida que tenga ya que tal dato no aparece contemplado en modo alguno.

2. Segunda demanda (Indemnización derivada del fallecimiento del trabajador (incluidos daños morales ejercitada tras su fallecimiento por sus hijos y nietos):

1) DON Hugo........................ 57.845,92 €

- Perjuicio personal básico: 26.104 € Cantidad establecida en la Tabla 1.A 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', tercera categoría 'Los Descendientes', cuarta situación 'a cada hijo que tenga más de 30 años', por importe de 20.883 euros. La fecha de nacimiento de Don Hugo es NUM003 de 1963, por lo que a la fecha de fallecimiento tenía 56 años.

Esta cantidad se ve incrementada en un 25% ya que se trata del fallecimiento de progenitor único, conforme establece la Tabla 1.B apartado quinto, segunda opción: 'Fallecimiento del progenitor único, a cada hijo que tenga más de 20 años'.

- Perjuicio patrimonial. 417,66 €

Cantidad por perjudicado sin necesidad de justificación, dispuesto en la Tabla 1.C 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', el apartado primero del bloque 'Daño Emergente'.

- Perjuicio personal particular: 31.324,51 €

Cantidad establecida en la Tabla 1.B 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Personal Particular', segunda categoría 'Convivencia del perjudicado con la víctima', tercera situación 'a cada hijo que tenga más de 30 años'.

2) DOÑA María Dolores. 26.521,41€

- Perjuicio personal básico: 26.104 €.

Cantidad establecida en la Tabla 1.A 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', tercera categoría 'Los Descendientes', cuarta situación 'a cada hijo que tenga más de 30 años', por importe de 20.883 euros.

La fecha de nacimiento de Doña María Dolores es NUM006 de 1968, por lo que a la fecha de fallecimiento tenía 51 años. Esta cantidad se ve incrementada en un 25% ya que se trata del fallecimiento de progenitor único, conforme establece la Tabla 1.B apartado quinto, segunda opción: 'Fallecimiento del progenitor único, a cada hijo que tenga más de 20 años'.

-Perjuicio patrimonial. 417,66 €

Cantidad por perjudicado sin necesidad de justificación, dispuesto en la Tabla 1.C 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', el apartado primero del bloque 'Daño Emergente'.

Podría haberse reclamado en el caso de María Dolores Perjuicio personal particular: 31.324,51 € Cantidad establecida en la Tabla 1.B 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Personal Particular', segunda categoría 'Convivencia del perjudicado con la víctima', tercera situación 'a cada hijo que tenga más de 30 años'. Siendo que como consta en la declaración de hechos probados convivía con la víctima, sin embrago la suma reclamada en demanda es para licitada hija de 26.521,41€, en lugar de 57.846,17 €, el principio dispositivo y el de congruencia impiden conceder más de lo pedido por lo que la suma reclamada debe estarse.

3) DON Isaac. 26.521,41 €

- Perjuicio personal básico: 26.104 €

Cantidad establecida en la Tabla 1.A 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', tercera categoría 'Los Descendientes', cuarta situación 'a cada hijo que tenga más de 30 años', por importe de 20.883 euros. La fecha de nacimiento de Don Isaac es NUM007 de 1972, por lo que a la fecha de fallecimiento tenía 47 años.

Esta cantidad se ve incrementada en un 25% ya que se trata del fallecimiento de progenitor único, conforme establece la Tabla 1.B apartado quinto, segunda opción: 'Fallecimiento del progenitor único, a cada hijo que tenga más de 20 años'.

- Perjuicio patrimonial 417,66 €

Cantidad por perjudicado sin necesidad de justificación, dispuesto en la Tabla 1.C 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', el apartado primero del bloque 'Daño Emergente'.

4) DOÑA María Rosario. 57.845,92 €

- Perjuicio personal básico:. 26.104 €

Cantidad establecida en la Tabla 1.A 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', tercera categoría 'Los Descendientes', cuarta situación 'a cada hijo que tenga más de 30 años', por importe de 20.883 euros.

La fecha de nacimiento de Doña María Rosario es NUM008 de 1978, por lo que a la fecha de fallecimiento tenía 42 años.

Esta cantidad se ve incrementada en un 25% ya que se trata del fallecimiento de progenitor único, conforme establece la Tabla 1.B apartado quinto, segunda opción: 'Fallecimiento del progenitor único, a cada hijo que tenga más de 20 años'.

- Perjuicio patrimonial 417,66 €

Cantidad por perjudicado sin necesidad de justificación, dispuesto en la Tabla 1.C 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', el apartado primero del bloque 'Daño Emergente'.

- Perjuicio personal particular: 31.324,51 €

Cantidad establecida en la Tabla 1.B 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Personal Particular', segunda categoría 'Convivencia del perjudicado con la víctima', tercera situación 'a cada hijo que tenga más de 30 años'.

5) DON Jacinto 16.079,91€

- Perjuicio personal básico: 15.662,25€

Cantidad establecida en la Tabla 1.A 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', tercera categoría 'Los Descendientes', quinta situación: 'A cada nieto, sólo en caso de premoriencia del progenitor hijo del abuelo fallecido'. Don Jacinto es hijo de Salvador, hijo premuerto de Don Hugo (su fecha de fallecimiento es 11 de enero de 1994).

- Perjuicio patrimonial. 417,66 €

Cantidad por perjudicado sin necesidad de justificación, dispuesto en la Tabla 1.C 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', el apartado primero del bloque 'Daño Emergente'.

6) DOÑA Adelina 16.079,91 €

-Perjuicio personal básico: 15.662,25 €

Cantidad establecida en la Tabla 1.A 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', tercera categoría 'Los Descendientes', quinta situación: 'A cada nieto, sólo en caso de premoriencia del progenitor hijo del abuelo fallecido'. Doña Adelina es hija de Doña María Luisa, hija premuerta de Don Hugo (su fecha de fallecimiento es 1 de abril de 1996).

-Perjuicio patrimonial 417,66 €

Cantidad por perjudicado sin necesidad de justificación, dispuesto en la Tabla 1.C 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', el apartado primero del bloque 'Daño Emergente'.

7) DOÑA Aida 16.079,91 €

- Perjuicio personal básico: 15.662,25 €

Cantidad establecida en la Tabla 1.A 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', tercera categoría 'Los Descendientes', quinta situación: 'A cada nieto, sólo en caso de premoriencia del progenitor hijo del abuelo fallecido'. Doña Aida es hija de Doña María Luisa, hija premuerta de Don Hugo (su fecha de fallecimiento es 1 de abril de 1996).

- Perjuicio patrimonial 417,66 €

Cantidad por perjudicado sin necesidad de justificación, dispuesto en la Tabla 1.C 'Indemnizaciones por causa de muerte. Perjuicio Patrimonial', el apartado primero del bloque 'Daño Emergente'.

TOTAL............................................216.974,39 €'

Como se comprueba, no se puede calificar de injustificado o de carente de razonamiento el pronunciamiento que acabamos de referir, de tal suerte que atendiendo a la doctrina legal y jurisprudencial examinada el motivo que nos ocupa fracasa.

OCTAVO:Denuncia a continuación la compañía la infracción de los artículos 45 y 47 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos de motor y las tablas de la citada ley junto con la jurisprudencia que los interpreta. Insiste quien recurre en que el actor interpuso su demanda antes de su fallecimiento, lo que impone la necesidad de efectuar una minoración de las secuelas calculadas ante una incertidumbre que se vio truncada por el fallecimiento.

Se oponen a la estimación del recurso los actores afirmando que no cabe acudir a la modulación a que se refiere el artículo 45 precitado en tanto en cuanto que el fallecimiento de don Hugo no se produjo antes de fijada la reclamación, sino después, por lo que no se persigue una reclamación de expectativa alguna.

Sentado lo anterior hemos de recordar que el artículo 45 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos de motor señala que 'En el caso de lesionados con secuelas que fallecen tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización, sus herederos perciben la suma de las cantidades que resultan de las reglas siguientes: a) En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2. b) Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.

A los efectos de este cálculo se considera que la esperanza de vida de víctimas de más de ochenta años es siempre de ocho años.'

El problema que se plantea es qué ha de interpretarse por 'fijación de la indemnización', si su determinación por resolución judicial o por acuerdo entre el causante del daño y la víctima (como pretende quien recurre); o si por el contrario aquélla quedaría fijada con la reclamación por la víctima, momento en que ya quedaría cuantificada su reclamación conforme al baremo. Esta última posición interpretativa es la mantenida por esta Sala, en sentencia de 31 de octubre de 2019, recurso 1065/2019, siguiendo el criterio de la Sala Cuarta sentado en sentencia nº 1260/2016, de 2 de marzo, rec. 3959/2014, por lo que motivos de seguridad jurídica conducen a mantener el mismo criterio, toda vez que no se aportar razonamientos que permitan a la Sala alejarse él.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

NOVENO:Establece el artículo 235.1 de la LRJS que La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil COMERCIAL DE INDUSTRIA Y REPRESENTACIONES SL contra la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid; sobre reclamación de cantidad, ratificando el fallo de la misma.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena encostas por importe de 700 euros, más IVA.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 039722 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 039722), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.