Sentencia Social Nº 6611/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7595/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0020573

mm

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

En Barcelona a 20 de octubre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6611/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Foc i Seguretat SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 19 de abril de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 762/2009 y siendo recurrido/a Mutua Asepeyo, Hostal Drassanes, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Cesareo y Atram 2000 Construcciones. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por HOSTAL DRASSANES, S.L., dejando sin efecto su declaración de responsabilidad a que se hace referencia en la Resolución del INSS de fecha 10 de julio de 2.009, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la referida resolución, debiendo el INSS estar y pasar por dicha declaración, absolviendo a Mutua Asepeyo de los pedimentos formulados contra ellos.

QUE DEBO DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la empresa FOC I SEGURETAT S.L., debiendo el mismo estar a lo resuelto por el INSS en la resolución impugnada, por lo que a su responsabilidad se refiere."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1-D. Cesareo , con número de Documento Nacional de Identidad NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , en situación de alta, prestaba sus servicios para la empresa Foc i Seguretat, S.L., desde el 7 de enero de 1998, con la categoría profesional de Jefe de Instalaciones. El día 30 de julio de 2.008 sufrió un accidente de trabajo.

2-Por Auto de fecha 3 de marzo de 2.010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad , se acordó nombrar como defensor judicial del Sr. Cesareo a su esposa Sra. Susana .

3-El promotor de la obra en la que se produjo el accidente era Hostal Drassanes, la cual había contratado diversas obras de rehabilitación a la empresa Atram 2000 Construcciones, S.L. (contratista), y esta a su vez subcontrato el suministro e instalación de aire acondicionado a la empresa Foc i Seguretat, S.L.

4-El accidente se produjo entre las 15 y las 15,10 horas del día 30 de julio de 2.008, mientras el Sr. Cesareo , en el ejercicio de las funciones propias y habituales de su categoría profesional, juntamente con los Sres. Millán y Romulo , se dirigieron al citado Hostal pata comprobar cuales eran los trabajos pendientes para finalizarlos antes del periodo vacacional. El accidente se produjo cuando el trabajador se dirigía desde la plata baja hasta el entresuelo para entrar en la actual recepción del hostal y en concreto mientras subía por la escalera interior que comunicaba la planta baja con el entresuelo (acceso al interior del hostal) y al llegar al rellano se precipitó al vacío por el hueco desprotegido existente parta la instalación del ascensor de aproximadamente 60 cm. de ancho y que comunicaría la futura recepción (ubicada en la planta baja) con la planta entresuelo, siendo la altura de la caída de unos 3,5 metros, sufriendo el Sr. Cesareo un politraumatismo (cabeza y varias partes del cuerpo.)

5-El referido hueco del ascensor, desde el que se precipitó el trabajador Sr. Cesareo , estuvo sin protección desde el inicio de los trabajos, así como carente de iluminación, el espacio en el que se encontraba.

6-La obra en la que se produjo el accidente se encontraba paralizada por falta de licencia, si bien el día de los hechos, se encontraban en dicha obra trabajadores de Atram 2000, Construcciones, S.L..

7-La empresa Atram 2000 Construcciones, S. L. disponía de Plan de Seguridad y Salud de la obra, aprobado por el Coordinador de SS de la misma Sr. Pascual , sin embargo el subcontratista Foc i Seguretat S.L., a pesar de haber realizado diversos trabajos en la obra, no se había adherido al PSS.

8-El trabajador Sr. Cesareo había recibido por parte de Foc i Seguretat formación en materia de prevención de riesgos laborales.

9-Como consecuencia de las lesiones sufridas a raíz del accidente el trabajador fue declarado en situación de incapacidad temporal percibiendo las correspondientes prestaciones.

10-La Dirección Provincial de la Seguridad Social, a través de escrito de fecha 6 de enero de 2.009 presentado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, inició actuaciones solicitando la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la imposición de un recargo del 50%, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos que figuran en las actas 2008/673044, 08/686380, 08/686784(doc. fol. 749 a 774 ), siendo partes interesadas en el expediente abierto Foc i Seguretat, S.L., el trabajador Cesareo , Atram 2000 Construcciones S.L. y Hostal Drassanes.

11-La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona dictó resolución en fecha 6 de mayo de 2.009 en la cual se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Cesareo el día 30 de julio de 2.008, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa Foc i Seguretat, S.L., responsable de accidente y, solidariamente, a las empresas Atram 2000 Construcciones S.L. y Hostal Drassanes.

12-Formularon reclamación previa las dos empresas actoras al considerar, por un lado Foc i Seguretat, S.L. que no procedía su responsabilidad, sino que los únicos responsables eran Atram 2000 Construcciones, S.L. y la compañía promotora de la obra Hostal Drassanes, y, por otro lado, la empresa Hostal Drassanes opuso su falta de responsabilidad al no concurrir los presupuestos legales para apreciar su responsabilidad solidaria con la subcontratista al no dedicarse a la misma actividad. El trabajador Sr. Cesareo presentó escrito de alegaciones frente a las reclamaciones previas interpuestas.

13-Por Resolución de fecha 10 de julio de 2.009, la Dirección Provincial del INSS desestima las reclamaciones previas interpuestas.

14-Por el accidente de Autos se siguen Diligencias Previas nº 2923/2008, Sección C, ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión de la empresa demandante, en estos autos, ahora, se interponen el presente recurso, en el que se pide la revisión de los hechos probados, en concreto del hecho tercero y cuarto, así como en el apartado de censura jurídica se cita infringido, en un solo motivo, el artículo 123 TRLGSS , e inaplicación del los artículos 4 y 8 del RD 555/1986, y 11.2 del RD 1627/1997 , así como la doctrina jurisprudencial y judicial, de diferentes Tribunales de Justicia que cita, solicitando, entre otras cosas, que se deje sin efecto la resolución administrativa en relación a su responsabilidad, y se mantenga, con respecto a la empresa Atram 2000 construcciones, y en todo caso, si esto no fuera posible, se rebaje a las dos el porcentaje impuesto del 50% al 30%.

SEGUNDO.- Bajo el amparo del apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , se articula la necesidad de dar un nuevo redactado al hecho tercero y cuarto, del siguiente tenor: "Tercero.- El promotor de la obra en que se produjo el accidente era Hostal Drassanes, S.L. que es quien explota el establecimiento hotelero Hotel BCN Port, sito en la Avda. Paral.lel, nº 15 de Barcelona. Como promotor, concertó con la empresa contratista principal Atram 2000 Construcciones, S.L. la realización de la reforma de la planta baja de dicho establecimiento, según presupuesto aceptado obrante a los folios 616-632, asumiendo el proyecto, la dirección de obra, y los trabajos de Coordinador de Seguridad el ingeniero D. Pascual .

A su vez, Atram 2000 Construcciones, S.L. subcontrató los trabajos correspondientes al suministro e instalación de los equipos de detección y extinción de incendios con la compañía Foc y Seguretat,S.L.

La obra a desarrollar consistía en la ampliación del establecimiento, mediante el reacondicionado de la planta baja para ubicar en ella la recepción, y en la construcción de un acceso interno (escalera y ascensor) que comunicara las nuevas instalaciones con la planta entresuelo.

Para el reacondicionado de la planta baja el promotor solicitó y obtuvo licencia municipal de obras menores, que sin embargo no amparaba las obras de ampliación hacia el primer piso (acceso interno y ascensor). Por esa causa, tras varias actuaciones de inspecciones de la Inspección de Via Pública, los servicios municipales proceden a suspender la licencia de obras concedida, y ordenan la suspensión de las obras, precintando físicamente el 22.5.08 la obra ya realizada de interconexión de las dos plantas, y se requiere al promotor a que presente el proyecto de esas obras para su control y legalización.

Ese nuevo proyecto se presenta -con defectos- el 19.5.08, lo que motiva una nueva inspección de obras que tuvo lugar el 29.7.08, (día anterior al accidente), en la que se constata la presencia del Sr. Constancio (Jefe de Obra de Atram 2000) (folio 103) y la continuidad de los trabajos de construcción sin licencia, por lo que los servicios municipales resuelven ordenar el precinto de toda la obra, que se llevó a cabo el día 31.7.08.

Finalmente, tras la tramitación oportuna, el promotor obtuvo licencia municipal de apertura del establecimiento y la licencia de obras correspondiente (folios 635-639) el 16.9.08. Foc i Seguretat, S.L. realizó la primera fase de sus trabajos (instalaciones en la planta baja) concluyéndolos en fecha no determinada pero próxima a la de la suspensión de licencia y precinto inicial (22-5- 08). La segunda fase de sus trabajos se presupuestó y aceptó el 13.6.08 (folios 601-602, Interrogatorio de Atram, declaración de Constancio ) y entre el final de los primeros trabajos y el día del accidente ningún trabajador de FISEG estuvo en la obra ni realizó trabajo alguno. FISEG no fue advertida ni por el personal de ATRAM 2000 ni por el Promotor de la Obra de que la misma estuviera suspendida por falta de licencia.

La Inspección de Trabajo, juntamente con el Técnico de Guardia del Centre de Seguretat i Salut en el Treball, a raíz de la comunicación del accidente, incoaron diligencias inspectoras, que se iniciaron con un intento de visita a la obra el 1.8.08, no pudiendo acceder a la misma porque estaba precintada por la autoridad municipal. La visita de inspección tuvo lugar el 6.10.08, acompañados de la Inspectora de Via Pública Sra. Elvira , que les franqueó la entrada retirando los precintos. Resultado de esa inspección es el Informe ICB 2030/08 (folios 44-75) y las Actas de Infracción obrantes a los folios 135-148. La tramitación del procedimiento sancionador se ha suspendido por el Director general de Relaciones Laborales en fecha 23.2.09 por prejudicialidad penal. (folio 261-262).

Por su parte, los Mossos d'Esquadra practicaron Diligencias que se iniciaron el mismo 30.7.08, que una vez concluidas remitieron al Juzgado en funciones de guardia, y que han dado lugar a las Diligencias Previas 2923/08-C de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona. Mediante Auto de fecha 3.12.09 (folios 607-612) se ha acordado tramitar esas actuaciones mediante el procedimiento abreviado frente a D. Pascual (Coordinador de Seguridad y co-Administrador de Atram 2000 Construcciones), frente a D. Alfonso (co-Administrador de Atram 2000), y frente a Constancio (Jefe de Obra), en tanto se ha acordado el sobreseimiento de la causa y archivo frente a D. Fulgencio (Administrador de FISEG)."

"Cuarto.- El accidente se produjo entre las 17.10 y las 17.40 horas del día 30 de julio del 2008. El Sr. Cesareo , en el ejercicio de sus funciones propias y habituales como Jefe de Instalaciones decidió realizar una visita al Hostal, para comprobar el avance de las obras y planificar los futuros trabajos, pero no advirtió de su propósito a nadie. (folios 371, 394-395, 396-397) Acompañado de Don Millán y Romulo aparcaron frente al hostal, en doble fila, accedieron al hotel por la recepción en la planta entresuelo, y desde ella accedieron a la planta baja por la escalera interior, encontrando la puerta de acceso abierta a pesar de que había sido precintada por la autoridad municipal el 22-5-08. (folios 375-376).Una vez en la planta baja, unos operarios de ATRAM les advirtieron de que los trabajos en la obra estaban paralizados por falta de licencia. El Sr. Cesareo dio por concluida la visita y se dispuso, con sus compañeros a salir de la obra. (folio 371) El accidente se produjo cuando el trabajador se dirigía desde la planta baja al entresuelo, y en concreto mientras subía por la escalera interior que los comunicaba (acceso interior del hotel) y al llegar al rellano se precipitó al vacío por el hueco desprotegido existente para la instalación del ascensor, de aproximadamente 60 cm de ancho, y que comunicaría la futura recepción con el entresuelo, siendo la altura de la caída de unos 3,5 metros, sufriendo el Sr. Cesareo un politraumatismo (cabeza y varias partes del cuerpo)."

Para conseguir dichas modificaciones, propone un ingente número de documentos, que van del 95, 97 a 109, 159-162, 178, 189, 198, 394-395, 601-602, entre otros, y todos ello, sólo persiguen una cosa, según se afirma, aclarar los hechos, ya que contienen muchos "gazapos", pero, en cambio, con los mismos no se altera, la existencia de relación con la empresa Atram, que no ha recurrido el recargo, ni de esta con la empresa que le contrató a la anterior, el Hostal Drassanes, S.L., para que se hicieran unas obras, en las que se produjo el accidente del trabajador.

Pero es que más, al menos así se desprende del fundamento de derecho primero, la Juzgadora de instancia para elaborar dichos hechos, no sólo tuvo en cuenta el acta de infracción, sino que además, conformo los mismos a través de la prueba de interrogatorio y testifical, siendo, se dice, especialmente relevante las declaraciones que vertieron en el juicio los Sres. Constancio , y el Sr. Pascual .

En consecuencia, si sobre la existencia de error en la apreciación de la prueba existe una sólida y reitera doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (Rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (Rec. 169/03 ) y 4 de noviembre de 1995 (Rec. 680/1995 ), entre otras), que establecen entre otras cosas, que para que la revisión del relato fáctico pueda ser apreciada, es necesario que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; y que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia". En el caso enjuiciado, es evidente, que sólo se da el presupuesto de propuesta de redacción alternativa, pero no concurren los demás, en cuanto, para llegar a las conclusiones que propone, se requiere valorar de nuevo la prueba a través de una nueva interpretación, actividad que tiene atribuida la instancia en exclusividad. Igualmente, se apoya en la documental que se cita, pero, las conclusiones fácticas que recoge el relato histórico, se conformaron teniendo en cuenta, no sólo la documental sino también la prueba de testigos e interrogatorio, lo que, a la luz de la doctrina que ha citado, hace que esta se vuelva inatacable. Y por último, los añadidos o aclaraciones que invoca, no tienen la virtualidad ni la eficacia necesaria, al menos desde el punto de vista de esta Sala, para conseguir, modificar el sentido del fallo, circunstancia esta, que impide de pleno poder aceptar la revisión propuesta.

Se desestima los dos primero motivos.

TERCERO.- Bajo la rubrica del apartado c) del artículo 191 de la Ley Rituaria Laboral se denunciaba, como indicábamos en el fundamento de derecho primero , la infracción de los artículos 123.1 del la Ley General de la Seguridad Social , e inaplicación del los artículos 4 y 8 del RD 555/1986, y 11.2 del RD 1627/1997 , así como la doctrina jurisprudencial y judicial, de diferentes Tribunales de Justicia que cita, y en base a ello, se suplicaba que se deje sin efecto la resolución administrativa en relación a su responsabilidad toda vez que la única responsable del incumplimiento que se le imputa a su representada es la empresa Atram 2000 construcciones SL, y en todo caso, si esto no fuera posible, de forma subsidiaria, se rebaje el porcentaje impuesto del 50% al 30%.

Para apreciar la existencia del recargo de las prestaciones económicas de la seguridad social, es preciso, como así ha venido reiterando la doctrina judicial que se cumplan tres requisitos:

El primero es la existencia de un incumplimiento general de la obligación de seguridad y de los deberes preventivos específicos . En relación a la señalada «obligación general de seguridad» que vincula al empresario, como destinatario del deber de prevención-seguridad-protección frente a los riesgos laborales que se proyectan sobre el personal a su servicio, resulta conveniente añadir que dos son los objetos prestacionales definitorios y propios de la misma. De un lado y en el haz, la protección de la vida, integridad y salud del personal asalariado, cualquiera que sea su vínculo contractual (laboral, administrativo o estatutario), se configura como el «objeto mediato» de la prestación a cargo del empresario, público o privado, dada la conexión entre la posición del débito empresarial y su condición, anudada desde el inicio y durante el desarrollo de la prestación pactada, de garante de la eficacia horizontal de un derecho fundamental, acogido en el art. 15 de la Carta Magna , del cual es titular el trabajador y que debe ser respetado, sin cortapisas ni adulteraciones malbaratadoras, en el marco de la relación de trabajo asalariado. De otro lado y en el envés, la presencia de un «objeto inmediato», identificable con la conducta prestacional del empresario, se configura como el segundo objeto prestacional propio de la obligación de seguridad. En esa línea interpretativa, la conducta prestacional del empresario reviste un talante complejo en tanto está integrada por un mosaico obligacional, compuesto de obligaciones preventivas de medios y de resultado, que delimitan el plano estructural del deber de protección empresarial. Así, el deber de protección empresarial, entendido como un «deber de prevención» de contenido vario, es una actividad multiforme sujeta a parámetros de una diligencia que, en recurrente terminología judicial, se ha conceptuado como «máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal comparados a los fines de la convivencia industrial», o como diligencia exigible «a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores».

En la tesitura atinente al objeto prestacional «inmediato» de la obligación de seguridad, el deber genérico de protección eficaz y diligente del empresario presenta una serie de especificaciones legales «ad exemplum», que la precisan pero que no agotan su contenido, dado el carácter dinámico, variable, mutable y adaptable-actualizable a las vicisitudes del proceso productivo de aquélla.

Junto a las especificaciones legales (o deberes preventivos específicos señalados en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el deber de protección que pesa sobre el empresario-deudor (público o privado) de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, comprende la instauración de todas las medidas adecuadas para la prevención del riesgo en todas las fases y circunstancias del proceso productivo, aserto que entronca con el denominado principio de seguridad integrada, que incorpora la prevención en la entera organización del proceso productivo, esto es, «en las condiciones de prestación, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo».

Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi-objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).

El segundo es la determinación del empresario infractor, o mejor dicho el título de imputación del incumplimiento . La falta de adopción o la omisión de medidas de seguridad y salud en el trabajo, ha de resultar imputable al empresario a título doloso o culposo. Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad cuasi-objetiva desde el momento en que la concurrencia del nexo causal incumplimiento de medidas-siniestro acaecido genera «ipso iure» la presunción legal de culpa del empresario infractor; con todo, el factor culpa es un elemento constante en la praxis judicial, y así lo viene entendiendo un nutrido elenco de pronunciamientos jurisprudenciales. Por lo que, se ha de entender que la falta de diligencia del empresario es la que activa el recargo, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad, quedando fuera la fuerza mayor y el caso fortuito, que suponen la imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro. Lo que viene a significar que si no puede imputarse a la empresa dolo, culpa o negligencia, no debe declararse su responsabilidad en cuanto al recargo.

El último elemento que determina la imposición del recargo es el nexo de causalidad incumplimiento empresarial-siniestro profesional . Si la imputación a título de dolo, culpa o negligencia es el plano «subjetivo» de la responsabilidad empresarial por recargo de prestaciones, el nexo de causalidad material entre la conducta incumplidora y el resultado antijurídico dañoso (siniestro profesional) se corresponde con el plano «objetivo» de dicha responsabilidad.

El accidente de trabajo y la enfermedad profesional siguen siendo los «hechos causantes» sobre los que se nuclea, junto al incumplimiento preventivo de rigor imputable al empresario infractor, el recargo de prestaciones. Dicho de otro modo, si existe una relación causa-efecto entre incumplimiento empresarial y siniestro profesional (pues en eso consiste el nexo de causalidad), se activa el recargo de prestaciones. Así, cuando el legislador, al hablar de daños derivados del trabajo, los identifica con «enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo », está utilizando una relación de causalidad muy amplia entre el trabajo y los daños anudados, que es similar a la que utiliza el TRLGSS (art. 115 y 116 ) para el accidente de trabajo y enfermedad profesional. De otro lado, es innegable que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales son daños derivados del trabajo, pero si no se prueba el vínculo causal entre la gravedad del incumplimiento y su resultado, no es posible imponer el recargo de prestaciones, todo lo más, estaremos ante un simple accidente de trabajo o ante una enfermedad profesional cuyos efectos quedan incardinados a las consecuencias que ofrece el seguro obligatorio.

Por consiguiente a la luz del inmodificado relato de hechos probados, y de aquellas otras circunstancias que tienen el mismo valor, contenidas en la fundamentación jurídica, tenemos: a) que el accidente que sufrió el trabajador, se produjo, por falta de adopción de las necesarias medidas de seguridad que evitaran caídas dentro del hueco del ascensor; b) que la obra había sido clausurada por orden gubernativa al no haberse obtenido por la correspondiente licencia de obras que amparan las mismas; c) que a pesar de ello, la contratista, la empresa Atram 2000 construcciones, SL, tenía trabajadores en la obra; d) que el trabajador accidentado, asalariado de la empresa recurrente, se encontraba en el lugar en cumplimiento de las ordenes de su empresa, con la intención de preparar la ejecución de los trabajos contratados con la empresa "Atram..."; e) que la empresa promotora, y explotadora del Hotel donde se debían hacer las obras, había contratado las obras con "Atram..." y esta a su vez, las había subcontratado la instalación del aire acondicionado; y por último, que estos hechos, fueron calificados, tal y como se desprende del acta de infracción Y por último, la conducta descrita, según se desprende de la resolución impugnada, viene tipificada en particular, en el artículo 11 Anexo IV parte C, punto 3.a) del RD 1627/1997, de 24 de octubre por el que se establecen las normas mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y en general, se puede perfectamente incardinar al artículo 15 de la Ley 31/1995 .

CUARTO.- Por tanto, ahora aplicando a estas circunstancias, la doctrina que nos precede, y no pudiéndose discutirse que estamos ante un accidente de trabajo, y en cambio constando que, el accidente se produjo en virtud de una falta total y absoluta de medidas de seguridad, que bien pudiere haberse evitado adoptando entre otras medidas las siguientes: a) por parte de la empresa encargada de la construcción (Atram...), protegiendo de caídas el hueco del ascensor al margen de que las obras estuvieren o no paralizadas; b) por parte de la empresa recurrente, antes de enviar a los trabajadores a ese centro de trabajo, informándose de cual era la situación y de los peligros que podían correr en el lugar; o, c), si simplemente, la contratista, conocedora de la situación, hubiese informado de la misma, bien directamente a la subcontratistas o indirectamente a la a través de una señalización clara y suficiente, de los peligros que podían correr las personas que entrasen allí.

En definitiva, que, es evidente, que no sólo no se adoptaron las medidas especificas de protección y de coordinación entre la empresa contratista y la subcontratista en materia preventiva, sino que además se incumplieron la de carácter general que obligan al empresario con relación a sus trabajadores de velar por su seguridad y salud laboral.

El paso siguiente, continuando con el iter doctrinal expuesto más arriba, nos lleva a determinar, si se puede imputar al empresario este tipo de conducta a título individual, y en este supuesto, por lo que hemos expuesto más arriba, el empresario debía haber previsto y adoptado las correspondientes medidas, y al no hacerlo de forma consciente, sólo a él le es imputable, sin perjuicio claro esta, de que en la producción del accidente no sólo intervino su culpa, sino que la conducta de la empresa contratista fue un coadyuvante más a la producción del suceso, circunstancia, esta, que hace que se extienda a las dos obligación de hacer frente al recargo, como por otra parte, dicha solidaridad, aunque sólo hubiese sido imputable a una de ellas provocaría por aplicación del artículo 42.3 de la LISOS, y 24.3 Ley 31/1995 , que se pudiere exigir indistintamente a la contratista o la subcontratista de la obra.

QUINTO.- Para terminar, a la vista de lo que estamos diciendo, es obligado concluir, que existe una relación entre el incumplimiento y su resultado, al menos de acuerdo con el relato de hechos probados y los fundamentos de derechos, donde se dibuja con claridad relación causa efecto, entre el incumplimiento (falta de adopción de las correspondientes medidas de seguridad) y su efecto, el accidente sufrido por el trabajador, que, como venimos relatando, con toda seguridad se hubiere evitado, si, se hubiese prohibido toda entrada al personal tanto de la empresa contratista como de la subcontratista o, entre otras cosas, se hubiese colocado una barandilla en el hueco del ascensor que impidiera el acceso al mismo.

Desestimado el motivo principal, respecto a la petición subsidiaria, la graduación del porcentaje, como bien indica el artículo 123 LGSS , debe siempre ponerse en relación con la gravedad de la falta cometida, no con la calificación que se recoge en el acta de infracción, y en este supuesto, dadas las circunstancias concurrentes en que se produjo enmarcadas en otro incumplimiento administrativo como es el incumplimiento de una orden administrativa de paralización de las obras por falta de licencia, hace, que en términos del cálculo del porcentaje del recargo este deba ser colocado en la parte superior, entre otras cosas, porque, la contratista ha aceptado dicho porcentaje, y sobre todo, porque de los argumentos que nos han ofrecido, es difícil encontrar causa alguna que nos permitan justificar la imposición de un recargo inferior al que consta en la resolución administrativa recurrida.

SEXTO.- La desestimación del recurso comporta, en este caso, el mantenimiento de la condena en los términos apuntados, dado que la empresa no ha solicitado la rebaja del porcentaje de recargo, así como la pérdida del depósito prestado para recurrir, y la condena a las costas causadas, incluidos los honorarios del letrado de la empresa Hostal Drassanes, SL. impugnante que atendiendo a la calidad de su recurso fijamos en 550 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FOC I SEGURETAT, SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, de fecha 19/04/2010 , autos núm. 762/2009, por RECARGO DE PRESTACIONES, debemos confirmar la resolución administrativa impugnada en toda su extensión.

Una vez firme la sentencia se ordena la pérdida del depósito prestado para recurrir, a la vez que se condena a la empresa recurrente a que abone al impugnante, los honorarios de su letrado, por su intervención en esta instancia, que fijamos prudencialmente, en la suma de 550 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.