Sentencia Social Nº 662/2005, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2005 de 10 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00662/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL 001 (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2005 0100535, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000504 /2005

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Victoria

Recurrido/s: Juan Antonio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 0000177

/2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a diez de Noviembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 662

En el RECURSO de SUPLICACION 504/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO MENA GIL, en nombre y representación de Dª. Victoria, contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 177/2005, seguidos a instancia de la recurrente, frente a D. Juan Antonio, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- La actora comenzó a prestar servicios para la entidad demandada el 3-11-99 con categoría profesional de dependienta, con un salario diario de 31,51 euros. 2º.- La entidad contaba con cuatro establecimientos abiertos al público, siendo el día 10 de noviembre de 2004 cuando se trasladó a la demandante al sito en el centro comercial La Plaza de Pardales. La empresa ha procedido al cierre de dicho establecimiento, al rescindirse el contrato de arrendamiento existente, por perdidas en la misma. En fecha 15 de febrero notifica despido por causas organizativas. 2º.- Realizada la conciliación previa, no tuvo buen fin".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva-: "FALLO: que debo desestimar la demanda interpuesta por DOÑA Victoria contra DON Juan Antonio y a su tenor declarar el despido objetivo por causas técnicas y organizativas, correspondiéndole al trabajador la cuantía ofrecida de 3.262,65 euros y sin salarios de tramitación".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de julio de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de octubre de 2005 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda por despido y en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo, dentro del primero, dar nueva redacción al primer párrafo, en el que se haría constar que "la actora comenzó a prestar sus servicios para la entidad demandada el 3-11-1999, con la categoría profesional de dependienta, en el centro de trabajo ubicado en C/ Ciudad de Tavira, núm. 20 (Edificio Perú) de Badajoz" y sustituir el tercer y cuarto párrafo por otro que diga "mediante carta de fecha 15 de febrero de 2005, entregada ese mismo día a la actora, se le comunica la decisión de extinguir su contrato de trabajo por la causa que se hace constar en la misma, que se da aquí por reproducida", pudiéndose acceder a ello pues, aunque tiene razón la recurrida en su impugnación cuando alega que lo que se añade a lo que el juzgador de instancia declara probado es poco e intrascendente, se trata de hechos conformes e indiscutidos por lo que pueden acceder al relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, con la misma finalidad procesal que el anterior, pretende la recurrente que se añada como probado que "la actora fue sancionada en el mes de noviembre de 2004, con amonestación por la supuesta comisión de faltas leves, que una vez impugnadas se llega ante el Juzgado a la conciliación en el sentido de que sólo sea una advertencia verbal sin constancia en el expediente", que "la trabajadora reclamó cantidades adeudadas, obteniendo sentencia favorable del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz de fecha 25 de abril de 2005" y que "la actora interpuso demanda en día 8 de diciembre de 2004, por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz", sin que pueda accederse a ello porque, aunque la empresa en su impugnación reconoce la certeza de lo que se trata de añadir, alega que se trata de hechos nuevos y así es pues no se hacen constar en la demanda ni tampoco expresamente en el acto del juicio, por lo que no pueden aducirse por primera vez en el recurso.

TERCERO.- Los demás motivos del recurso se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciando en primer lugar la del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y alegando que la comunicación de la extinción del contrato no cumple los requisitos exigidos porque no se describe con claridad en ella la causa en que se funda la empresa, citando sentencias de esta Sala y de otro Tribunal Superior de Justicia, alegación que no puede prosperar porque se plantea ahora una cuestión nueva que no se adujo en la instancia, ni en la demanda, en la que sólo se solicita la declaración de improcedencia de la decisión empresarial y no la nulidad que es a lo que daría lugar la insuficiencia de la comunicación, ni tampoco en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser resuelta para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998, seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

CUARTO.- Por último, se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 6_0009art>7 del Código Civil y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores por entender que la actuación de la empresa ha constituido una represalia por la actuación de la demandante en defensa de sus intereses legítimos y, por tanto, supone un atentado contra su garantía de indemnidad amparado en el artículo 24 de la Constitución.

En la alegación que se contiene en el motivo hay que distinguir, aunque el recurrente las mezcle, dos aspectos, uno el relativo al abuso de derecho sustentado en el cambio de puesto de trabajo de la actora al centro que ha sido cerrado y otro la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la indemnidad, que la recurrente apoya en la existencia previa de diversas reclamaciones de la trabajadora en defensa de sus derechos. Empezando por este último, no puede tener favorable acogida la alegación porque está sustentada en unos hechos que no aparecen en el relato fáctico de la sentencia recurrida pues, como se dijo, ni se alegaron en la demanda ni en el acto del juicio y, en todo caso, también puede considerarse una cuestión nueva pues, como se dijo, en la demanda no se adujo nada al respecto pues incluso se pedía únicamente la improcedencia de la decisión extintiva, no su nulidad, que es lo que determinaría, según el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, la vulneración del derecho fundamental. Cierto es que en el acta del juicio aparece que se alegó "discriminación y el dº de indemnidad", pero también lo es que la demandada en conclusiones adujo que dicha alegación no se efectuó en la demanda y por eso seguramente el juzgador de instancia ni siquiera la examina, como tampoco lo hace con la relativa al defecto en la comunicación escrita, porque se trata de una variación sustancial de la demanda prohibida en el juicio por el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Tampoco puede tener mejor éxito el motivo en lo relativo al abuso del derecho, respecto al cual señala la Sentencia Tribunal Supremo de 15 julio 1994: "El concepto del abuso de derecho, recogido en el artículo 7.2 del Código Civil, ha venido siendo configurado por la jurisprudencia como integrado por estas notas esenciales: 1.ª Uso de un derecho objetiva o externamente legal; 2.º Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y 3.ª Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva con la intención de perjudicar o bajo formas objetivas, cuando el daño proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho" y en este caso sólo aparece el primero de tales requisitos, que la empresa ha hecho uso de un derecho que le otorga la ley, en este caso los artículos 49.1.l) y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. Lo único que aparece constado es que unos meses antes de la extinción de su contrato la trabajadora fue cambiada de centro de trabajo, al aquel cuyo cierre ha motivado la extinción, con lo que pudiera aducirse que la verdadera finalidad de ese cambio fue extinguir el contrato de la demandante al llevarla a un centro que se sabía que se iba a cerrar, pero eso supondría un fraude de ley, también prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, y como señaló la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 1.993 y recuerdan las de esta Sala de 6 de febrero y 10 de marzo de 2004, la apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad, que a la vez es un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador "a quo", habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia, de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción, lo cual aquí no ha sucedido pues no aparecen datos suficientes como para apreciar el fraude y el juzgador razona también porqué entiende que no se da ni mala fe ni abuso de derecho con argumentos que, en realidad, no son refutados en el recurso, como son la necesidad de amortizar el puesto de trabajo y la libertad del empresario de elegir al trabajador cuyo contrato deba ser extinguido.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. PEDRO MENA GIL, en nombre y representación de Dª. Victoria, contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 177/2005, seguidos a instancia de la recurrente, frente a D. Juan Antonio, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.