Sentencia Social Nº 662/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5784/2007 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0005784/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00662/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0025183, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005784 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Montserrat

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS , MINISTERIO DE DEFENSA M DEFENSA , FREMAP FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000068 /2007

Sentencia número: 662/08-MH.

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a dieciséis de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5784 /2007, formalizado por el Letrado D. FERNANDO DE MIGUEL SASTRE, en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia de fecha 29-6-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº35 de MADRID en sus autos número 68/07, seguidos a instancia de Montserrat frente a, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, MINISTERIO DE DEFENSA, FREMAP MUTUA A.T. y E.P., en reclamación por Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Que la actora Montserrat figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con n° de afiliación NUM000 .

Su profesión habitual es auxiliar enfermería -Ministerio de Defensa y tiene la edad de 55 años.

SEGUNDO.-Con fecha 9.10.06 se insta de oficio expediente de incapacidad, recayendo con fecha 25.10.06 dictamen de la EVI en el siguiente sentido:

"Neuropatía N cubital izdo intervenido, depresión exógena CIE 300, Secuelas AT 9-03 Muñeca dcha LP NI.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del juicio diagnóstico.

Yanalizadaslassecuelasdescritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral."

Dictamen y expediente que se tramita bajo contingencia común. Asimismo se encontraba de baja con contingencia común desde 1.08.05.

TERCERO.-Tal dictamen es confirmado por resolución del INSS de fecha 6.11.06.

CUARTO.-Que la base reguladora de la prestación asciende por contingencia profesional a 1150 E/mes; por contingencia común: incapacidad parcial 598'50 E/mes e incapacidad total 813'43 E/mes.

QUINTO.-Que la situación clínica del actor es la detallada en el dictamen de la EVI. Respecto a su neuropatía cubital izquierda fue intervenida el 16.05.05. En su muñeca derecha presenta cicatrices en cara palmar y eminencia tenar. Deficit de fuerza de presión en mano derecha que tiene carácter leve-moderado siendo mas relevanteenlafunciónpinza lateral; por el Hospital Gregorio Marañón en informe de 27.06.06 se ha rechazado posible diagnóstico de tenosinovitis estenosante.

En mano izquierda, tras su intervención para la liberación del nervio cubital, presenta cierto acorchamiento en los dedos 4° y 5°, hormigueos. Debilidad 4+/5 en mano izquierda.

SEXTO.-Que entendiendo que sus dolencias son constitutivas de un grado de incapacidad permanente total por accidente laboral o subsidiariamente parcial formula reclamación previa y ulterior demanda. Caso de no considerarse contingencia profesional se declare por enfermedad común.

SEPTIMO.-Que la empresa demandada Ministerio de Defensa, tiene concertadas sus contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

OCTAVO.-Que la actora sufrió un accidente laboral el 7.09.03, siendo tratada por la Mutua Fremap con alta el 10.12.04 y secuelas de:

"Cicatrices en cara palmar muñeca derecha y eminencia tenar. Déficit de fuerza de presión en mano derecha que debe ser considerada como leve-moderada, siendo mas relevante en la función de pinza lateral."

Dichas secuelas fueron calificadas como lesiones permanentes no invalidantes por Resolución de 17.05.04 por cuantía 600 E.

Esta resolución no fue recurrida.

NOVENO.-El último proceso de baja de la actora es de 17.09.05 por enfermedad común y causa distenia esguince muñeca izquierda.

Consta en fecha 19.07.05 parte médico por entesopatía de muñeca derecha y carpo con tratamiento mediante colocación de férula y nolotil;la actora refirió que se lo produjo al salir del trabajo y golpearse la mano derecha con la puerta de salida. De tal circunstancia no existe constancia alguna en su centro de trabajo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda de incapacidad, formulada por Dª Montserrat contra INSS, TGSS, FREMAP MUTUA A.T. y E.P. DE LA S.SOCIAL Nº 61 y MINISTERIO DE DEFENSA, debo absolver y absuelvo a las demandadas, con confirmación en todos sus extremos de la resolución impugnada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. FERNANDO DE MIGUEL SASTRE, en nombre y representación de Montserrat , siendo impugnado por la Letrada Dª Cristina Nevado Prats en nombre y representación de FREMAP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-12-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5-6-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda en la que la actora, nacida el día 2 de Mayo de 1951 , incluida en el Régimen General, de profesión habitual auxiliar de enfermería en el Ministerio de Defensa, solicitaba la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivadas ambas de accidente de trabajo y subsidiariamente, si no fuera así reconocido, de enfermedad común con derecho a las prestaciones correspondientes al grado de incapacidad declarado.

Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora recurrente, respecto del derecho aplicado, denuncia en el único motivo de recurso infracción el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

En cuanto a la valoración de las secuelas de la actora en relación con su capacidad funcional y residual de trabajo, el artículo 137 establece en su apartado cuarto , que corresponde el grado de incapacidad permanente total, cuando el trabajador presenta unas lesiones que no le permiten continuar ejecutando las tareas propias de su profesión habitual y la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, tal y como ha precisado reiterada doctrina, consiste en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, señalando al efecto, que no concurren las infracciones legales denunciadas, porque la sentencia de instancia, tiene presente para dictar la Resolución, la categoría y profesión del trabajador dedicando la fundamentación jurídica a tal extremo, con lo que interpretó y aplicó adecuadamente el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y en cuanto a la pretensión subsidiaria de la demanda, de ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial, partiendo de las secuelas consistentes en: "Neuropatía N cubital izdo intervenido, depresión exógena CIE 300, Secuelas AT 9-03 Muñeca dcha LP NI.Neuropatía cubital izquierda intervenida el 16.05.05. En su muñeca derecha presenta cicatrices en cara palmar y eminencia tenar. Deficit de fuerza de presión en mano derecha que tiene carácter leve-moderado siendo más relevanteen la funciónpinza lateral. En mano izquierda, tras su intervención para la liberación del nervio cubital, presenta cierto acorchamiento en los dedos 4° y 5°, hormigueos. Debilidad 4+/5 en mano izquierda. El último proceso de baja de la actora es de 17.09.05 por enfermedad común y causa distenia esguince muñeca izquierda. Consta en fecha 19.07.05 parte médico por entesopatía de muñeca derecha y carpo con tratamiento mediante colocación de férula y nolotil". Depresión exógena CIE 300. En Enero de 2007 sufrió una caída casual sobre muñeca izquierda con diagnóstico de esguince y posible fractura trapecio y escafoides con limitación en pronosupinación. Las dolencias descritas, puesta en relación con su profesión habitual de auxiliar de enfermería en el Ministerio de defensa cuyas principales tareas consisten en el trato y cuidado de los enfermos a la hora de su aseo, alimentación, medicación, curas, aunque le ocasionen ciertas limitaciones para realizar ciertas tareas de su profesión no justifican el cese laboral permanente, por lo que no sólo no le corresponde la incapacidad permanente total para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, sino que ni tan siquiera le causan una disminución de rendimiento superior al 33% en dicha profesión que es lo que se precisa para poder ser declarado en invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial, y no tienen suficiente repercusión funcional ni inciden de modo apreciable en su trabajo habitual con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora, la trabajadora presenta como limitaciones en su mano derecha déficit de fuerza de presión que tiene carácter leve- moderado, siendo más relevante en función de pinza lateral, se ha rechazado el posible diagnóstico de tenosinovitis estenosante, y en mano izquierda cierto acorchamiento en los dedos 4º y 5º, hormigueos, debilidad 4+/5.

En Enero de 2007 sufrió en su muñeca izquierda esguince, posible fractura de trapecio y escafoides con limitación en pronosupinación, pero estas dolencias no son definitivas, ya que no se han agotado las posibilidades terapeúticas como expresamente recogen las conclusiones del informe médico de síntesis que el Juzgador acoge y en cuanto a la depresión exógena CIE 300 no consta que su gravedad y repercusión sea de tal entidad que le impida continuar desempeñando las tareas fundamentales de su profesión habitual o le limite considerablemente su rendimiento normal en su profesión habitual con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora; siendo, por ello, correcta, la valoración de su cuadro clínico efectuado en la vía administrativa y en la sentencia de instancia, por lo cual, sin necesidad de entrar a enjuiciar y resolver el carácter común o profesional de las dolencias al no haberse concedido la incapacidad en los grados solicitados por la recurrente, y no encontrarse la misma en los supuestos contemplados en el art. 137 nº 4 y nº 3 de la L.G.S.S . procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia que se combate.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. FERNANDO DE MIGUEL SASTRE, en nombre y representación de Montserrat contra la sentencia de fecha 29-6-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº35 de MADRID en sus autos número 68/07, seguidos a instancia de Montserrat frente a, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, MINISTERIO DE DEFENSA, FREMAP MUTUA A.T. y E.P., en reclamación por Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5784/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.