Sentencia Social Nº 662/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3800/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003800/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00662/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035084, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3800/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Santos

Recurrido/s: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, AISLAMIENTOS

ALONSO SL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 1021/2004

M.R.

Sentencia número: 662/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veinticinco de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3800/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª ANASTASIO J.M. HERNANDEZ DE LA FUENTE, en nombre y representación de Santos , contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 37 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1021/2004, seguidos a instancia del recurrente frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, AISLAMIENTOS ALONSO SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don Santos , nacido el 12-4-1965, con D.N.I NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad social con el n° NUM001 , ha venido prestando sus servicios como Oficial 2ª Montador de aislamientos de obras para la empresa AISLAMIENTOS ALONSO SL, que tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo cubierto con la Mutua

SEGUNDO.- E1 día 10 de julio de 2003 el actor sufre un accidente mientras prestaba sus servicios al precipitarse desde cierta altura.

A resultas del accidente sufrió fractura arrancamiento del ángulo anterosuperior de L3, muro y arco posterior conservados; pequeña fractura incompleta de L3 y esguince de tobillo izdo

TERCERO.- Promovido expediente de invalidez, con fecha 12 de abril de 2004 el médico Evaluador emite informe de síntesis en el que aprecia "Secuelas de fracturas en L3 y L4 y esguince de tobillo" Como limitaciones el Médico Evaluador destaca "marcha normal. Marcha de puntillas y talones normal. Lasegúe. ( -) bilateral Bragard ( -) bilateral ROT normales. Shoober 10-14 cm. Tobillo izdo sin deformidades ni limitaciones a la movilidad.

TAC . tobillo izdo: lesión osteocondral a nivel de polea astragalina en ángulo supero-externo con presencia de dos cuerpos libres in situ

RX lumbar ( nov/03 ) Leve aplastamiento-acuñamiento anterior de cuerpos vertebrales L3 y L4, que se acompañan de la presencia de fragmentos óseos en la unión de la plataforma superior con el margen anterior de dichos cuerpos vertebrales del lado drcho . Existe una leve escoliosis en dicha plataformas superiores como corresponde a la evolución propia de las fracturas. Leve disminución de la altura del espacio discal intervertebral L5-S1, que se acompaña de espondilolisis.

RMN lumbar ( feb/04 ) hundimiento del platillo superior de L3 con hernia intraesponjosa de localización anterior y reacción ostofítica anterior. Discopatía L4-L5 y L5-S1 con mínimas protúsiones"

Concluye el facultativo apreciando que el trabajador se encuentra limitado para tareas de esfuerzo

CUARTO.- Con fecha 5 de mayo de 2004 el EVI emite informe propuesta, en que determina como cuadro residual: Secuelas de fracturas en L3 y L4 y esguince de tobillo izdo; lumbalgia mecánica. Tobillo izd, sin limitaciones ni deformidades", calificando al actor como afecto de incapacidad permanente parcial

QUINTO.- Por resolución de 28 de mayo de 2004 el INSS declara al actor afecto de incapacidad permanente parcial y le reconoce una prestación de 24.608-40 euros sobre una base reguladora de 1.025'35 euros

SEXTO:- Formulada contra la anterior resolución reclamación previa, ha sido desestimada por resolución de 28-9-2004.

SEPTIMO..- Acciona el demandante en orden a que se le declare afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo

Caso de estimación de la demanda, la prestación habría de calcularse sobre una base reguladora de 14.026'64 euros y la fecha de efectos de 28 de mayo de 2004

OCTAVO.- El actor presenta la siguiente patología :

-tobillo izdo : osteocondritis a nivel de ángulo súperoexterno de la polea astragalina ; no limitación de movilidad ni deformación

-hundimiento del platillo superior L3 con hernia intraesponjosa de localización anterior y reacciónosteofítica anterior

-discopatía L4-L5 y L5-S1 y mínimas profusiones, sin compromiso radicular.

-lumbalgias mecánicas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10 de julio de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el trabajador el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual como oficial 2ª, montador de aislamientos de obras, al no estar conforme con la incapacidad permanente parcial que le ha sido reconocida por la Entidad Getora.

Frente a dicha resolución judicial se interpone recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la adición al hecho probado primero de las funciones habituales del actor, con base en el documento obrante a los folios 29 a 33 de las actuaciones, consistente en el informe médico de síntesis, lo que no es procedente, no solo porque lo que se refleje en ese informe debe venir relacionado con las dolencias y estado de salud del sujeto al que afecta, no siendo documento idóneo para obtener las funciones que corresponde a la profesión habitual del trabajador, sino porque, además, las que en él se describen son por pura referencia dada por el propio trabajador, lo que no sirve tampoco para declarar probadas aquellas.

SEGUNDO: En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior combate el hecho probado octavo, pretendiendo la ampliación de las dolencias con base en el documento obrante al folio 90, consistente en el informe médico del Doctor Fabio que intervino como perito de parte en el acto del juicio. De dicho informe pretende introducir el alcance de las fracturas vertebrales en combinación con la lordosis le impiden tareas de sobrecarga en esa zona, y respecto de las que presenta en el tobillo con repercusión en la carga del pie, para concluir que no puede llevar a cabo su actividad laboral.

Tampoco este motivo, en la redacción ofrecida, puede ser admitido porque, si como ya advierte el recurrente, no hay discrepancia en orden a las dolencias, tal y como por otra parte indica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero, la incidencia de las dolencias y limitaciones funcionales sobre su actividad laboral es una cuestión de naturaleza jurídica que no puede ser resuelta con la modificación fáctica que propone, máxime cuando el informe pericial contiene unas apreciaciones que exceden del contenido propio del mismo, dado que no puede determinar el nivel de incapacidad que puede tener el interesado, por corresponder tal competencia a estos órganos judiciales.

TERCERO: En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 134 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , atendiendo a la actividad laboral que ha querido introducir en esta vía de recurso, lo que, a su juicio, evidencia que no podría desempeñar las funciones habituales de su profesión.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, el juez de instancia insiste en que los informes de los médicos son coincidentes en orden a las dolencias y limitaciones que éstas provocan, tales como que le son contraindicadas actividades que impliquen sobreesfuerzos respecto de la lumbalgia mecánica que presenta, y entiende que esta limitación no afecta a las tareas fundamentales de su actividad profesional que puede seguir desempeñando. Pues bien, esta conclusión no ha sido desvirtuada en este momento procesal por cuanto que, aunque se tomase la actividad laboral que describe el actor, no se constata que en el desempeño de la misma sea constante y tarea esencial de realizar movimientos que impliquen un sobreesfuerzo, cuando no se indica el peso de los sacos de cemento y ni el nivel de fuerza que deba aplicarse para manejar la manguera que arroja la pasta, siendo adecuada la parcialidad reconocida en la incapacidad en la medida en que alguna de sus funciones pudiera verse afectada en su desarrollo pero no las fundamentales.

Por ello,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Santos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 37 de Madrid, de fecha 19 de julio de 2005 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AISLAMIENTOS ALONSO, S.L. y FREMAP MUTUTA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3800-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.