Sentencia Social Nº 662/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2720/2009 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002720/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00662/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 662/2009

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Doña Concepción Ureste García

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 662/2009

En el recurso de suplicación nº 2720/2009, interpuesto por ANTONIA SAN JUAN SL, representada por el Letrado D. Rafael Navarrete Paniagua contra la sentencia nº 27/2009 dictada por el Juzgado de lo Social Número 8 de los de Madrid, en autos núm. 1384/2008, siendo recurrida DOÑA Bibiana , representada por la Letrada Doña Sara Carmen Mora García, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA Bibiana contra ANTONIA SAN JUAN SL, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veintiséis de enero de dos mil nueve , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Bibiana ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 25.09.2008 con la categoría de actriz protagonista realizando ensayos para la interpretación del personaje de "Claire" en la obra "Matrimonio de Bostón" de David Mamet, con un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 2.710,54 euros.

SEGUNDO.- Con anterioridad a la prestación de servicios por cuenta de la referida empresa la actora, desde enero de 2008, se encargó de la traducción del inglés de la obra "Matrimonio de Bostón".

TERCERO.- Con fecha de 02.10.2008 el representante de la empresa demandada comunicó verbalmente a la actora que no podía continuar prestando servicios al impedir su aptitud avanzar en los ensayos y estreno de la obra.

CUARTO.- La empresa demandada sustituyo a la actora por otra actriz continuando la producción.

QUINTO.- Con fecha de 04.12.2008 la empresa demandada y la actora suscribieron el documento obrante a los folios 21 y 22 de autos, que se da por reproducido.

SEXTO.- Con fecha de 21.10.2008 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 07.11.2008 que resultó intentado sin efecto, siendo formulada demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 10.11.2008 .

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Bibiana en materia de despido contra la empresa Antonia San Juan SL DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de Dª Bibiana condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 10.842,16 euros, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ANTONIA SAN JUAN SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda, declaro el despido como improcedente, se interpone ante esta Sala recurso de suplicación, por la representación legal de la parte actora, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.191b)LPL, solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero proponiendo redacción alternativa así como la adición de un nuevo hecho probado, que seria el séptimo, todo ello con el siguiente tenor literal:

Hecho probado primero:"La actora Da. Bibiana , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, desde el 25.8.2008, con la categoría de actriz protagonista, realizando 28 ensayos (desde 25.8 a 1.10.2008) para la interpretación del personaje de "Claire" en la obra "Matrimonio de Boston", de David Mamet, y percibiendo una retribución con inclusión de pagas extras de 37,51 Euros/día por cada día de ensayo. La actora fue sustituida el día 2.10.2008, antes de realizar su función como actriz y de estrenarse la Obra."

Hecho probado séptimo:"El V Convenio Colectivo de los Actores en la Comunidad de Madrid, se publico en el BOCM el día 13.10.2008, recogiendo en su art. 7 , que su contenido normativo, entraría en vigor al día de su publicación."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorías, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del ordinal primero no puede tener favorable acogida dado que lo que se pretende introducir es la referencia a los salarios de los ensayos que ya fueron abonados a la actora (folios 22), siendo el salario mensual determinante para la fijación de la indemnización a abonar a la actora, el recogido en el hecho probado primero de 2.710,54 ?, reconocido por la empresa (fundamento de derecho in fine).

La misma respuesta negativa ha de darse a la adición del nuevo hecho solicitada pues las disposiciones normativas o convencionales no han de formar parte del relato fáctico.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal ,art.191c)LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los dispuesto en el art.56.1 y 56.2ET , respecto al calculo de la indemnización por despido, en relación con el art. 26.1 ET y art. 10.2 RD1435/1985 y aplicación indebida del art.14.3 del vigente Convenio Colectivo de Artistas de la Comunidad de Madrid.

En el presente caso, como bien establece la Sentencia ahora recurrida, nos encontramos ante una Relación Laboral de Artista en Espectáculos Públicos, regulada por el Real Decreto 1435/1985 , y dado que por la empresa no se impugna la calificación como improcedente del despido efectuado por la empresa demandada, la única cuestión debatida es la determinación del "Quamtum indemnizatorio".

El recurrente invoca como infringido el art. 10.2 del RD 1435/1985 , pues bien, dicho articulo viene referido a la expiración de la vigencia del contrato por finalización de la duración de la obra, es decir, es aplicable a la terminación normal de la relación laboral por transcurso del tiempo.

Pero no es este el caso de la presente litis, en la que estamos ante una terminación anormal de la relación laboral por una decisión de la empresa unilateral y sin causa justificada y no por una terminación normal por finalización del plazo.

Sin embargo, el art. 10.5 del Real Decreto 1435/1985 , sí realiza una remisión al Estatuto de los Trabajadores en lo no previsto por la norma especifica, pero dicha remisión ha de entenderse también referida a las demás normas laborales generales, normas que son consideradas supletorias por el artículo 12 del Real Decreto 1435/85 en cuanto sean compatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los artistas, y en tanto no sea sustituida dicha normativa a través de la posterior negociación colectiva.

En el presente caso, se da la particularidad de la existencia de dos normas convencionales que pueden ser aplicables a los hechos debatidos en este proceso, el IV Convenio Colectivo del Sector de Actores de Madrid (Convenio vigente por ultractividad en el momento del despido) y el V Convenio Colectivo del Sector de Actores (convenio Vigente en el momento de la celebración de la vista y de Sentencia).

Así, este último, que entiende la Juzgadora como aplicable a la litis, en su art. 14.3 establece una escala indemnizatoria en función del tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta la extinción de la misma (120 días/ 4 meses), mientras que el IV Convenio Colectivo en su artículo 26.2 establece que la indemnización aplicable al presente supuesto sería el total de las retribuciones que la actriz debería haber percibido hasta la finalización "normal" de la relación laboral.

En el presente caso, la normativa establecida en el Real Decreto 1435/85 y la remisión efectuada al Estatuto de los Trabajadores, ha sido sustituida a través de la negociación colectiva por el IV Convenio Colectivo del Sector de Actores de la Comunidad de Madrid que en el momento de dictarse la Sentencia ha sido sustitutito por el V Convenio Colectivo del sector de actores (BOCAM 13/10/2008 ).Ambas normas convencionales tienen naturaleza de derecho dispositivo y por tanto son de aplicación preferente incluso al propio Real Decreto, mas si cabe cuando sea más favorable al trabajador que lo preceptuado en esta última norma.

En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 56.2 ET , por remisión del art. 10.5 RD 1435/1985 , la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª). Sentencia núm. 374/2000 de 11 octubre (JUR/2001/22996) en un supuesto idéntico en el que la empresa recurrente pretendía que

la relación laboral de los demandantes había de regirse, a efectos de terminar las consecuencias de una improcedente decisión extintiva -que no se cuestiona-, por las disposiciones del E.T., -art 56- incluida la previsión contenida en su núm. 2 en orden a poder quedar limitados los salarios de trámite hasta la fecha de la conciliación previa, por entender no aplicable el art. 26.2 del Convenio Colectivo -que estima limitado al supuesto del art. 10.4 del RD 1435/1985 -; la Sala establece que dicha pretensión:

"no puede merecer favorable acogida por las siguientes consideraciones: a) en primer lugar, por cuanto no cuestionada la improcedencia de la decisión extintiva que se enjuicia en autos, tal como así ya se reconoció por la propia demandada en el acto de la conciliación previa, las consecuencias de tal decisión serán, en principio, las fijadas en el art. 56 del E.T ., por remisión también del art. 10.5 del RD 1435/1985 de 1 de agosto , regulador de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, y por tal razón, incluida la posibilidad de dejar limitados los salarios de trámite hasta la fecha de la conciliación previa caso de cumplirse ciertas exigencias; b) en segundo lugar, por cuanto, y entre tales exigencias, la relativa al importe del monto indemnizatorio, habrá de calcularse sobre los parámetros del art. 56.1 a , salvo que por Convenio Colectivo o acuerdo entre las partes -art. 3.1 del E.T - se hubiesen mejorado, al constituir aquellos un mínimo de derecho necesario, mejorable convencionalmente; c) en tercer lugar, por cuanto habiéndose pactado en el Convenio Colectivo de aplicación, del Sector de Actores de Madrid -BOCAM de fecha 3-10-96 - que la rescisión del contrato por parte de la empresa sin motivo justificado comportará el abono al actor de la totalidad de sus retribuciones -art. 26.2-, la interpretación que del mismo hizo la Comisión Mixta Partiría del Convenio Colectivo en su sesión de fecha 15-10-98, como órgano al que el Convenio atribuye, entre otras funciones, la "interpretación auténtica" del mismo -art. 33.1 del Convenio Colectivo-, ampara sobradamente la extensión de aquellas previsiones a los despidos improcedentes, en aplicación, además, de las pautas contenidas en los arts. 1281 y ss del Código Civil , al haber aquella ya resuelto que el art. 26.2 será aplicable a los supuestos de declaración del despido como improcedente, ya sea en conciliación o por sentencia firme; y d) y en cuarto lugar, y en relación al cálculo del monto indemnizatorio, que por lo ya razonado no está condicionado ni limitado a los supuestos del art. 10.4 del RD 1435/1985 , referidos al incumplimiento que conlleve la inejecución total de la prestación, por cuanto tratándose de contratos de duración determinada celebrados bajo la modalidad "para obra o servicio determinado, la duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio, y no la que se hubiese fijado en el contrato, que, y por tal razón, tendrá siempre un carácter orientativo o aproximativo, tal como se dispone en el art. 2.2 b de RD 2720/1998, de 18-XII (RCL 1999,45 ), motivo por el cual y habiéndose declarado en la sentencia de instancia -Fundamento de Derecho Tercero-, con valor de hecho probado, que la obra para la que habían sido contratados los demandantes permanecerá en cartel un mínimo de un año, con base a lo recogido en el denominado "Reglamento General" de la obra, y ponderación además de lo acordado entre las partes y lo convenido con la titular del teatro, resulta proporcionado, razonable y ajustado a tales presupuestos fácticos, que el momento indemnizatorio a que se refiere el art. 26.2 del Convenio Colectivo quede establecido en un año de retribuciones tal como así se resolvió y razonó en la sentencia de instancia."

En el mismo sentido, respecto a la aplicación del art. 26.2 del Convenio Colectivo de Actores de la CAM, la reciente Sentencia nº 494/2004 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26/6/2006 (Re. Supli. 1483/2006 ), y para un caso idéntico de duración del contrato vinculado a la duración de la obra en cartel y por tanto de duración indeterminada como el supuesto de autos, establece que :

"Con arreglo a lo previsto en el art. 26.2 Convenio Colectivo de Actores de la Comunidad de Madrid aplicable a la relación laboral, en el caso de rescisión del contrato por parte de la empresa sin motivo justificado, ésta deberá abonar al actor la totalidad de sus retribuciones. De este modo se desprende que las retribuciones a abonar es la totalidad de las pactadas en el tiempo de duración del contrato."

En resumen, en el presente caso entendemos que, al amparo de todo lo expuesto y dado que no ha sido discutida por la empresa la consideración como improcedente del despido sino que la única discusión es el quantum indemnizatorio, es ajustado a Derecho, en virtud de la ponderación de las circunstancias concurrentes, la aplicación efectuada por la Juzgadora de Instancia del art. 14.3 del V Convenio Colectivo del Sector de Actores de la Comunidad de Madrid.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la sala fija en 300 ?, al no gozar del beneficio de justicia gratuita -art233LPL-

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por ANTONIA SAN JUAN, S.L., contra la sentencia de veintiséis de enero de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Madrid , en autos nº 1384/2008, en virtud de demanda formulada por DONA Bibiana contra ANTONAI SAN JUAN S.L. en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impúgnate que la sala fija en 300 ?, al no gozar del beneficio de justicia gratuita -art233LPL-.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000027202009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintiuno de julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.