Sentencia Social Nº 662/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5125/2012 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5125/12

Sentencia número: 662/13

K.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a NUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5125/12, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. Fernando Lumbreras González, en nombre y representación de D. Casimiro contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 1010/11, seguidos a instancia de recurrente frente a AEROQUIP IBERICA, S.A, en reclamación de procedimiento ordinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. D. Casimiro ha prestado servicios para la empresa AEROQUIP IBERICA, S.A., con antigüedad de 13 de diciembre de 1999.

El actor percibía 1.868,70 euros mensuales con parte proporcional de pagas.

La categoría es de Operario Grupo 3.

SEGUNDO. El actor solicitó, el 3 de marzo de 2008, licencia sin sueldo y el 3 de junio de 2008 solicitó excedencia voluntaria hasta 2 de junio de 2009, por un año, solicitando prórrogas que fueron aceptadas por la empresa.

TERCERO. El actor solicito reincorporarse antes de

finalizar la segunda prórroga de la excedencia voluntaria

en fecha 4 de mayo de 2010 (folio 69), y la empresa

comunicó que no había vacantes de su categoría y cuando se produjera vacante en su grupo profesional o inferior se locomunicarían (folio 68).

CUARTO. El actor solicitó ampliación de excedencia y se

amplió desde 3 de junio de 2010 hasta 2 de junio de 2011

(folio 71)

QUINTO. El 24 de marzo de 2011, solicitó el reingreso al terminar la excedencia el 2 de junio de 2011. Se le dice que contacte en fechas próximas al vencimiento de la excedencia (folio 73)

SEXTO. Solicita el reingreso el 23 de mayo de 2011 y se le comunica al actor que se necesita personal con contrato por circunstancias de la producción, duración del 13 de junio al 29 de julio, Grupo 2, horario de 14 h. a 22 horas, sin rotación, salario mensual 1.355,46 euros (folios 77 y 97)

SEPTIMO. El actor contesta que su categoría es 3 y que se está cubriendo con personal ETT y que existen vacantes de su puesto (folio 99)

OCTAVO. El 14 de junio de 2011, se comunica que sólo existen las vacantes mencionadas en el escrito obrante en folio 77.

Se dan por reproducidos los folios 79 y 101.

Se notifica el 14.6.2011 (folio 105)

NOVENO. La empresa, desde el 2 de junio de 2011, ha contratado temporalmente mediante contrato de obra y eventual a personal categoría profesional Grupo dos.

Ha contratado, con contrato de relevo, a una persona para oficina, Grupo 7 (Sr. Fabio ) , el 21 de febrero de 2011.

Se contratá a Sr. Germán para oficina (Grupo 0) el 22 de noviembre de 2010.

Se ha contratado a personal Grupo 2 y 2A para obra o con contrato eventual.

DECIMO. A través de MANPOWER TEAM ETT, la demandada no ha cubierto puestos de operario de producción desde abril de

2010.

DECIMO-PRIMERO. La empresa demandada se dedica a la fabricación de componentes de automóviles (aire acondicionado, dirección asistida, etc.).

Los trabajos se realizan en una línea de producción donde están los operarios, y cada persona tiene una función en la línea y una responsabilidad en función de su categoría.

DECIMO-SEGUNDO. En la empresa se producen picos de producción; así, la fabricación de repuestos es estacional y se concentran desde abril a agosto los referentes a aire acondicionado.

La previsión de los trabajos en serie es anual y se tienen en cuenta los stocks para evitar picos de producción y que en los mismos se necesite más personal.

En enero de 2011, había 205-210 empleados aproximadamente, y en diciembre de 2011 aproximadamente 204 (se terminaron contratos de obra)

Los contratos por circunstancias de la producción o por obra pueden ser aproximadamente 20 al año.

En año 2012, se hicieron contratos temporales y finalizan el viernes anterior a la celebración de juicio.

DECIMO-TERCERO. La empresa contrata con carácter temporal cuando lo cree necesario para atender sus necesidades.

DECIMO-CUARTO. Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC por Registro Telemático con fecha 17.6.2011 y con fecha de entrada en ese Organismo el día 20.6.2011, y se celebró sin efecto el 5 de julio de 2011. Se presentó demanda el 7 de septiembre de 2011.

DECIMO-QUINTO. Comparecen las partes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Casimiro frente a AEROQUIP IBERICA, S.A.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de septiembre de 2012 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de septiembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre reingreso tras excedencia voluntaria, enderezando los tres primeros motivos a la revisión del relato fáctico, con adecuada cobertura procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , para respectivamente, con soporte en los documentos que referencia:

A) Adicionar al hecho probado noveno:

' La empresa, desde marzo de 2011, ha ampliado su plantilla en los meses y número de trabajadores siguientes:

-En marzo de 2011: 4 nuevas altas.

-En mayo de 2011: 3 nuevas altas.

-En junio de 2011:10 nuevas altas.

-En julio de 2011: 8 nuevas altas de las cuales 1 es de carácter indefinido y referenciado con los siguientes datos: NAF: NUM000 ; IPF NUM001 ; CAF: HOHE; tipo contrato: 100.

-En noviembre de 2011: 10 nuevas altas.

-En enero de 2012: 5 nuevas altas (con respecto a noviembre de 2011 puesto que no consta aportado el TC' referido al mes de diciembre de 2011).'

B) Incluir un nuevo hecho probado décimo-cuarto, del tenor literal que sigue:

' la empresa ha realizado nuevas altas de trabajadores con posterioridad a la solicitud de reincorporación del actor, al menos, en los meses de mayo, junio, julio, noviembre de 2011 así como en enero de 2012 sin haberle ofrecido dichos puestos al demandante y sin acreditar los objetos de los contratos, categoría profesional de los trabajadores contratados, ni duración de los contratos realizados'.

C) Precisar en el hecho probado primero que el Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral es el XV Convenio Colectivo de la Industria Química.

SEGUNDO.Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho lo anterior, los dos primeros motivos de revisión no han de alcanzar éxito, al no evidenciarse de manera contundente e incuestionable el error in facto denunciado con trascendencia para alterar el signo del fallo, acudiendo además el recurrente a soportar el error por remisión o en bloque a los folios 379 a 515, cuando el recuso de suplicación exige concreción y precisión individualizada del folio o folios en que se soporta la revisión, para así poder apreciar el error, y en su consecuencia no se observa las nuevas contrataciones lo sean ni indefinidas ni de la misma o similar categoría a la que ostenta el actor como operario grupo 3. Por otra parte, la plaza identificada como indefinida 'HOHE' lo es, como se deduce del folio nº 23 de empresa, de una trabajadora, la Señora Marta , que se reincorporó a la empresa en julio de 2011 luego de disfrutar de una excedencia por cuidado de hijos inferior a un año, y que tenía contrato de duración indefinida, por lo que tenía reserva de plaza. No es por lo demás cierto que no se ofrecieran al actor las plazas que después de su solicitud de reincorporación se crearon con carácter temporal, como así lo señala el hecho probado sexto.

En cambio, se estima el tercer motivo de revisión por ser aceptado por las partes el Convenio de aplicación es el XV Convenio Colectivo de la Industria Química, si bien como se razonará la empresa ha dado cumplimiento al mismo.

TERCERO.En el siguiente motivo, el cuarto, denuncia infracción del art. 46 del ET y 53 del Convenio de aplicación habiendo valer, en esencia de su alegato, la empresa no ha acreditado las nuevas plazas contratadas no fueran adecuadas al reingreso solicitado.

Dispone el art. 46 del ET que:

1 . La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

3. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial.

4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo.

5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.

Por su parte el art. 53 del XV Convenio de la Industria Química dispone:

'Los trabajadores con un año de servicio podrán solicitar la excedencia voluntaria por un plazo mínimo de cuatro meses y no superior a cinco años, no computándose el tiempo que dure esta situación a ningún efecto, y sin que en ningún caso se pueda producir en los contratos de duración determinada.

Las peticiones de excedencia serán resueltas por la empresa en el plazo máximo de un mes.

El trabajador que no solicite el reingreso antes de la terminación de su excedencia, causará baja definitiva en la empresa. Para acogerse a otra excedencia voluntaria, el trabajador deberá cubrir un nuevo periodo de, al menos, cuatro años de servicio efectivo en la empresa.

Cuando el trabajador lo solicite, el reingreso estará condicionado a que haya vacante en su grupo profesional; si no existiese vacante en el grupo profesional y sí en el inferior, el excedente podrá optar entre ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su grupo profesional, o no reingresar hasta que se produzca dicha vacante.

Igualmente , en el supuesto de que hubiese vacante en una modalidad contractual no indefinida, el trabajador podrá optar por incorporarse a la misma por el tiempo de duración de dicha contratación temporal, y sin que el ejercicio de esta posibilidad desvirtúe lo dispuesto en el párrafo anterior para ocupar una vacante de modalidad contractual indefinida en cuanto ésta se produzca.

En cualquier caso, la empresa vendrá obligada a contestar por escrito a la petición de reingreso del trabajador'.

CUARTO.El art. 46.2 del ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de los trabajadores con una antigüedad en la empresa de un año, con una duración de entre cuatro meses y cinco años. El art. 46.5 del ET concreta el alcance de este derecho: un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya. La excedencia voluntaria no conlleva reserva de puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo ( SSTS de 14 febrero 2006 , 13 noviembre 2006 y 31 enero 2008 ), si bien es preciso reconocer una doctrina jurisprudencial antigua mantuvo la excedencia voluntaria era un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, eso sí, con unos efectos específicos, 'por cuanto el vínculo contractual se mantiene , aunque debilitado' ( SSTS de 8 de octubre 1983 , , 20 septiembre 1984 , 30 octubre 1985 , 21 abril 1986 , 23 julio 1987 , 25 enero 1988 y 21 febrero 1992 ). Estamos ante una situación sui generis más próxima a la suspensiva que a la extintiva. La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET , a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET . Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador, no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene un derecho expectante de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

El reconocimiento de la excedencia voluntaria compete al empleador y, si incumple, el trabajador puede ejercer las acciones judiciales. Es un derecho potestativo del trabajador, no causal, al no ser necesario justificar o alegar motivación en esta clase de excedencia teniendo cabida cualquier interés profesional o personal, ( STS de 25 octubre 2000 ) y de concesión obligada por la empresa. Pero lo que no cabe es que acuda a la vía de hecho de auto-tutela del propio derecho adoptando unilateralmente la decisión de auto-concederse dicha situación de excedencia voluntaria, porque si lo hace incurre en justa causa de despido ( STS de 5 julio 1990 , SSTSJ Baleares de 7 marzo 2001 y Andalucía/Granada de 8 enero 2003 ).

El trabajador en excedencia voluntaria puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiera pactado expresamente la no concurrencia ( STS de 3 octubre 1990 ), aunque no faltan quienes matizan no se prohíbe la realización de cualquier actividad durante la excedencia voluntaria sino la realización de actividad que signifique concurrencia desleal (Rodríguez Copé) , esto es, un perjuicio real, no meramente potencial. La renuncia a la situación de excedencia voluntaria no se encuentra comprendida entre las prohibiciones del art. 3.5 ET y debe estimarse como válida siempre que no implique perjuicios para terceros ( STS de 4 octubre 1988 ). Quienes se encuentran en excedencia voluntaria común y ven sus relaciones laborales extinguidas como consecuencia de expediente de regulación de empleo, no tienen derecho a la indemnización establecida para el despido por causas económicas, ya que la finalidad de la misma, que no es sino la compensación al trabajador por los daños derivados de la pérdida de su puesto y de los medios de vida que su desempeño le proporciona, se cumple en el supuesto de trabajadores en activo o con el contrato suspendido con derecho a reserva del puesto, pero no en el de aquellos que únicamente tienen una expectativa va de reincorporación a expensas de la existencia de vacantes ( SSTS de 25 octubre 2000 y 31 enero 2008 ). Las nuevas normas de aplicación a la excedencia voluntaria por sucesión de convenios no son de aplicación a las situaciones nacidas al amparo del convenio anterior salvo que la norma lo establezca de forma nítida y clara ( STS de 22 marzo 1999 y de 26 julio 1998 ).

QUINTO.Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la indemnización de daños y perjuicios al trabajador en caso de denegación del reingreso al finalizar la excedencia voluntaria, alegando la empresa la inexistencia de vacantes, cuando se prueba que al terminar el periodo de excedencia existe vacante de su categoría, consiste en el valor de los salarios dejados de percibir desde el día en que terminó la excedencia voluntaria ( STS 28 de mayo 2008 y STSJ Aragón de 13 Oct. 2010 ). Una primera doctrina unificada contenida, entre otras, en las sentencias del TS de 26 junio 1998 , 14 octubre 2005 , 12 julio 2010 y 3 mayo 2011 dio una respuesta negativa a la pretensión de abono de salarios de tramitación en el supuesto de despido improcedente de trabajador excedente ' habida cuenta que el cese o despido del actor se produjo estando en excedencia y en esta situación no se devenga retribución, pero, más recientemente, la STS de 19 diciembre 2011 rectifica este criterio afirmando que : ' durante el periodo durante el que el trabajador permanece en situación de excedencia voluntaria no tiene derecho a salario, pero cuando la empresa incumple con la obligación de readmisión, la consecuencia es la de que la situación del trabajador excedente no readmitido injustamente desde la fecha en que debería haberse cumplido la obligación de readmitir es análoga a la del trabajador injustamente despedido a partir de la fecha del despido, con obligación indemnizatoria de perjuicios en ambos casos (bajo la forma de salarios de tramitación o de indemnización compensatoria)', fijando por ende como doctrina unificada que la declaración judicial de improcedencia del despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria por negativa, expresa o tácita, empresarial al reingreso conlleva el abono de salarios de tramitación desde la fecha en que se fije como la del despido y en aplicación de las normas generales sobre nulidad o improcedencia del despido . El salario ha de calcularse teniendo en cuenta el que le hubiera correspondido al trabajador en caso de haberse producido su efectiva reincorporación, y no el existente en el momento que pidió y le fue reconocida la excedencia ( STSJ Madrid de 16 julio 2010 ).

Tiene validez la regulación convencional que establece un requisito de preaviso a cargo del trabajador excedente para la solicitud de reincorporación y que determina la pérdida del derecho en caso de inobservancia del mismo ( STS de 18 septiembre 2002 ), ya que no parece exorbitante o desproporcionado que los representantes de los trabajadores y empresarios anuden a la inobservancia del preaviso de solicitud de reingreso tal consecuencia de pérdida de la opción al reingreso, en cuanto que ésta es conocida por el trabajador, no afecta sensiblemente al período de excedencia acordado, y no desvirtúa en fin una facultad legal que ya de por sí ha de ejercitarse dentro de un período limitado más o menos extenso, y que precluye después de su agotamiento ( STSJ Madrid de 1 marzo 2013 ). No tiene la empresa la obligación de reincorporar al trabajador antes de finalizar el periodo de excedencia concedido ( STSJ Aragón de 2 julio 2008 ). Tampoco procede equiparar la excedencia voluntaria a la forzosa, teniendo los actores en excedencia voluntaria solo una expectativa de reingreso, la cual desaparece al cerrarse el centro de trabajo, no existiendo perjuicio que proceda indemnizar ( STSJ Madrid de 25 marzo 2003 ).

SEXTO.Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma ( STS de 21 enero 2010 ) .Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa ( STS de 14 febrero 2006 ).

Los términos en que el legislador se expresa en el art. 46.2 ET están reconociendo al trabajador el derecho a una excedencia cuyo período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador. La empresa, una vez concedida la excedencia por el período solicitado, tiene derecho a poder organizar sus propios intereses en función del período por el que el trabajador optó, y ese derecho quebraría si tuviera que someterse a variaciones ulteriores unilateralmente decididas por el trabajador excedente ( SSTS de 11 diciembre 2003 y 23 de julio 2010 ) . La carga de la prueba sobre la inexistencia de vacante recae sobre el empresario ( STS de 6 octubre 2005 ).

SEPTIMO.Descendiendo al concreto caso aquí enjuiciado la Sala estima que no se dan los presupuestos legales para que el actor tenga el derecho al reingreso a su empresa en el momento en que formalizó la solicitud, al no existir vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Las plazas de administrativo no son vacantes asimilables a la suya de operario de grupo 3, puesto que se trata de vacantes correspondientes a grupos profesionales superiores que requieren una formación y aptitudes diferenciadas y específicas. También ha cumplido la empresa con el art. 53 del XV Convenio Colectivo de la Industria Química . Aun cuando no existe vacante de su grupo profesional se le dio la oportunidad de ocupar plaza en su modalidad no indefinida en el grupo II, sin perjuicio de ocupar la de modalidad indefinida en el caso de que se produjera, no aceptándolo el demandante (hechos probados sexto y séptimo). Y, por último, la empresa no viene obligada a ofertarle una plaza de contrato indefinido que está reservada a una trabajadora en excedencia por guarda legal.

Lo razonado conduce a la desestimación de recurso confirmando la sentencia de instancia. Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente.

VISTOSlos anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de esta ciudad, de fecha 27 de abril de 2012 , en sus autos nº 1010/11, en virtud de demanda interpuesta por recurrente contra Aeroquip Iberia, S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.