Sentencia SOCIAL Nº 662/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6639/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8024715

EL

Recurso de Suplicación: 6639/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 31 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 662/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Dulce frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 10 de agosto de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 536/2015 y siendo recurrido/a Institut Català de la Salut, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y MC Mutual. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de junio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de agosto de 2016 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de INSS y TGSS a quienes absuelvo a los efectos procesales.

Que debo desestimar y desestimo la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Dulce y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo al ICS y MC Mutual de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.

Que debo desestimar y desestimo la petición de imposición sanción pecuaria realizada por la demandante frente a las demandadas'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1.- Doña Dulce , nacida el día NUM000 de 1985 y con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General, prestando servicios como médico residente en el Hospital Universitari Germans Tries y Pujol.

2.- Doña Dulce está sujeta a servicio de guardías. Éstas le son abonadas a vez vencido, junto con el salario delm mes siguiente al mes de realización de guardías.

3.- La actora percibió en febrero de 2015 la liquidación de las guardias efectuadas en enero del mismo año. El recibo de salario de dicho mes comprendía los siguientes conceptos y cuantías:

Sou: 1.103,24 €.

Compl. Grau Formació Resid.: 308,93 €.

At. Continuada Residents 45,00*18,03: 811,35 €.

At. Continuada Residents 45,00*20,37: 977,76 €.

La base de cotización que consta en el recibo de salario, incluida la protección por desempleo, asciende a 1.647,53 €, coincidente con la del mes de enero del mismo año.

El concepto Endarreriments Seguretat Social alcanza el importe de 1.754,79 €.

Consta, además, una partida negativa en el concepto sueldo de 35,59 €.

4.- La actora no hizo servicio de guardia en Febrero de 2015.

5.- La Mutua demandada cubre la contingencia de riesgo durante el embarazo.

6.- Por acuerdo de MC Mutual de 13 de marzo de 2015 fue reconocida a Doña Dulce el derecho a la prertación por riesgo durante el embarazo, base reguladora diaria de 55,71 € y fecha de efectos económicos de 4 de marzo de 2015, a partir de una base reguladora de 1.647,53.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

7.- Doña Dulce postula una base reguladora diaria de la prestación de 99,55 €, tas reducir en juicio la solicitada en demanda, que se fijó en 104,78 €.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas MATEP e ICS , a la que se dió traslado Iimpugnaron , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora , Dª Dulce ; interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 536/2015 , dictada el día 10/08/2016 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en el procedimiento nº 536/2015, por la que se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, TGSS, MUTUAL e ICSS en la que se pedía la revisión de la base reguladora de la prestación de riesgo durante el embarazo, que señalaba inicialmente en 120,20 euros, cuantía que después fue corregida en el acto de la vista, pasando a 99,5 euros diarios.

La MATEP demandada opone una BR de 55,71 € y fecha de efectos 04/03/15, que es lo que finalmente se estima correcto por la resolución recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la MATEP y del ICS, que piden la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El motivo único de recurso, formulado al amparo del art.193c) LRJS ; consiste en la denuncia la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, con cita del art.13.4 del Decreto 1646/197 de 23 de junio, art.135 LGSS .

2.1.- Cuestión controvertida.

La cuestión objeto de controversiaen el recurso radica en determinar si en el cálculo de la Base Reguladora de la prestación de riesgo durante el embarazo que se reconoce a la actora en marzo de 2015, deben o no incluirse los importes que por la realización del servicio de guardia (complemento de atención continuada) percibía la actora, partiendo de que no realizó ninguna guardia en febrero 2015 y que las cuantías que por tal concepto percibió en la nómina de dicho mes corresponden a la liquidación de las realizadas en enero 2015.

La recurrenteconsidera que en el caso de autos, conforme al art.13.1 RD1676/72 existen conceptos con periodicidad superior al mes como las pagas extras y conceptos no periódicos o extraordinarios, como las guardias o atención continuada. Por tanto, aunque en febrero -mes anterior al hecho causante- no hiciera guardias (atención continuada residentes), percibió la liquidación de las realizadas en enero, que se cobran a mes vendido y debieron incluirse para el cálculo de la BR.

La MATEP,por el contrario, sostiene que la guardia es un concepto que no pude ser parte del salario regulador de la prestación porque las regularizaciones de las guardias se realizan a mes vencido y, por tanto, no se acredita que existiera guardia alguna en el mes de febrero de 2015.

Por otro lado, considera que de estimarse la tesis de la actora no habría responsabilidad del ICS, puesto que no habría infracotización.

El impugnante, ICS ,considera que el cálculo efectuado por la resolución recurrida y que lo que se percibió en febrero 2015 en concepto de atención continuada es la liquidación del mes de enero, no habiendo realizado ninguna guardia en el mes anterior a la baja. Añade que, conforme al art.16.2a) RD 2064/95 de 22 de diciembre , sobre cotización, las guardias deben cotizarse en el mes de su devengo, que en este caso se corresponde con el mes de enero de 2015, con independencia de que se abonen en otro mes, y por tanto no deben formar parte del a BR de la prestación de riesgo durante el embarazo.

En segundo lugar, considera que la atención continuada no tiene la consideración de retribución de periodicidad superior a la mensual ni de retribución de carácter no periódico, puesto que la misma retribuye la jornada complementaria que la recurrente está obligada a hacer según el programa formativo que se establezca para el curso correspondiente, conforme al art. 5 RD 1146/2006 de 6 de octubre , sin que esta jornada complementaria pueda considerarse equiparable a las horas extraordinarias (art.48.3 Estatuto Marco) ( STS 15 enero 2010, Rec 369/09 )

Considera, en fin, que la BC diaria han de ser 55,71 euros

2.2.- Normativa aplicable

Art.135 LGSS (1994 ):

1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.

2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación

de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

3.La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales.

4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función

de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

Art.129 LGSantigüedadS (1994):

Prestación económica

La prestación económica en las diversas situaciones constitutivas de incapacidad laboral transitoria consistirá

en un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora, que se fijará y se hará efectivo en los

términos establecidos en esta Ley y en los Reglamentos generales para su desarrollo.

Art. 13 Decreto 1646/1972 de 28 de junio

1.La base reguladorapara el cálculo de la cuantía delsubsidio de incapacidad laboral transitoriaserá el resultado dedividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya

permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4.El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensualo que notengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante elpromedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antiguÂ?edad del trabajador en la Empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos doce meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antiguÂ?edad o trabajado los doce meses completos en la misma Empresa

Art.16 del RD 2064/95 de 22 de diciembre (Reglamento General de Cotización y Liquidación de cuotas)

1. El período de liquidación de las cuotas de la Seguridad Social y de los conceptos de recaudación conjunta con las mismas es el plazo al que están referidos los elementos y operaciones para la determinación de la cuota objeto de obligación de cotizar por parte de los sujetos de la misma, a efectos de su pago o cumplimiento.

2. Salvo que se establezcan o se autoricen expresamente liquidaciones por períodos superiores o inferiores en los términos y condiciones que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los períodos de liquidación de cuotas estarán referidos a mensualidades naturales completas, aunque el devengo de aquéllas y/o su pago se efectúe por períodos distintos a meses.

1º Las liquidaciones de cuotas que deben recaer sobre bases constituidas por retribuciones devengadas por horas, días o semanas, serán referidas a las del mes natural al que corresponda su devengo, con independencia de que el pago de dichas liquidaciones deba efectuarse dentro del mismo plazo o en otro distinto establecido al efecto.

2º Las liquidaciones de cuotas referidas a conceptos retributivos incluidos en la base de cotización pero que se devenguen por períodos superiores al mensual o que no tengan carácter periódico y que se satisfagan dentro del correspondiente ejercicio económico se prorratearán en las liquidaciones mensuales de dicho ejercicio en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

3º Las partes proporcionales de conceptos retributivos incluidos en la base de cotización relativas a meses que ya hubieren sido objeto de liquidación, de presentación y, en su caso, de pago, así como los incrementos de las bases, de los tipos o de las propias cuotas que deban tener efectos retroactivos serán objeto de liquidaciones complementarias, relacionando o declarando separadamente las bases de cotización para cada mes conforme a las bases, topes, tipos y demás condiciones vigentes en los meses a que correspondan los salarios.

De igual manera se liquidarán, en su caso, aquellas gratificaciones que no pudieran ser objeto de cuantificación anticipada, total o parcialmente, a efectos del prorrateo a que se refiere el apartado 2º de este artículo.

Art.23 1. En el Régimen General de la Seguridad Social la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del mismo, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedadprofesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

El art.5.1 c) dispone:'c) El residente estará obligado exclusivamente a realizar las horas de jornada complementaria que el programa formativo establezca para el curso correspondiente. En todo caso, no podrá realizar más de siete guardias al mes'

El art.7.1 contempla dentro de los conceptos retributivos: ' c) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada'

2.3.- Aplicación al caso concreto

El complemento de atención continuada remunera la prestación efectiva de servicios a las que el residente está obligado en virtud de su programa formativo, con el límite máximo de 7 guardias al mes, teniendo por finalidad la de remunerar la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada .

Desde la perspectiva de su inclusión en las bases de cotización, la Sala comparte la tesis de la recurrente, de que se trata deconceptos no periódicos, a efectos de su prorrateo anual. Es un concepto que se percibe en función de las efectivas horas complementarias realizadas, y que sólo se percibe si se realizan efectivamente, y siempre en una cuantía determinada por hora, cuya inclusión en la BC se produce a mes vencido, es decir, en el mes siguiente a aquel en que se produce su devengo. Además, no se perciben todos los meses, como es obvio en el caso de autos, en que en el mes de febrero se ha dejado de percibir, por tanto, pueden calificarse a efectos de cotización como un concepto no periódico y en tal sentido ha de sujetarse a la regla del art.13.4 del RD y han de computarse con arregloel promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de riesgo durante el embarazo

La Sala no ignora que a cuestión objeto de examen, esta es, la procedencia o no de computar, dentro de la prestación por IT a percibir por el personal estatutario, la cuantía del complemento de atención continuada, es un tema resuelto ya por una constante, pacífica y reiterada jurisprudencia del TS, reflejada en Sentencias como las de 15 de junio de 1993 ( RJ 1993 , 5963) , 1 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 9215 ) , y 21 de septiembre de 1993 ( RJ 1993, 6891) , respecto al personal sanitario no facultativo, y de fechas 30 de enero de 1993 ( RJ 1993, 386) , 20 de septiembre de 1993 ( RJ 1993, 6890) , 13 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7597) , 1 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 9621) , 4 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 797) , y 18 de octubre de 1994 ( RJ 1994, 10694) , en relación con el Personal Facultativo; manteniendo el Alto Tribunal que en el cálculo de la base reguladora del subsidio por IT no procede repercutir el promedio mensual de lo percibido en concepto de guardias médicas. Sin embargo, no es ocioso recordar que dicha doctrina se basaba en la dicción literal del Art. 39-2, en relación con el Art. 30, ambos del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la SS , que claramente excluía de dicha prestación las retribuciones correspondientes al concepto de guardias médicas; añadiendo el TS que dicha conclusión no se vio alterada por la entrada en vigor del RD Ley 3/1987, de 11 de septiembre , en el que el concepto de guardias médicas se vio sustituido por el denominado complemento de atención continuada, al pervivir los mismos argumentos excluyentes, dada la coincidencia de situaciones y finalidad, entre las guaridas médicas y el aludido complemento, esto es el incremento de la jornada por la atención del usuario del servicio sanitario.

Sin embargo, dicho entendimiento de la cuestión no puede extrapolarse al actual marco normativo, que hemos descrito; y si, como consta en autos, la atención continuada retribuye las horas de jornada complementaria que el programa formativo establezca para el curso correspondiente, y está

destinada a remunerar la atención a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada, lo cierto es que no es un concepto extraordinario, pues se determina y concreta en el programa formativo; pero tampoco es un concepto de percepción periódica, pues depende de la efectiva realización de las jornada complementaria, y en cuantía vinculada al número de las horas de dicha jornada, por lo que la Sala considera que ha de computarse con arreglo el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de riesgo durante el embarazo

Por ello, procede condenar exclusivamente a MC MUTUAL, por no acreditarse infracotización por parte de la empleadora, y no discutirse en este recurso la falta de legitimación pasiva de INSS y TGSS apreciada en la instancia.

En conclusión procede declarar que el cálculo de la BR de la prestación derivada de riesgo durante el embarazo ha de efectuarse en base al art.13.4 RD 1647/2 , condenando a MC MUTUAL a abonar la cuantía de 99,55 € diarios desde 04/03/2015 hasta la extinción de la prestación.

Por todo lo expuesto, este motivo, y con él el recurso, han de ser estimados, sin costas, conforme al art.235 LRJS 2.1d) Ley 1/1996

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Dulce ; frente a la sentencia nº 536/2015 , dictada el día 10/08/2016 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en el procedimiento nº 536/2015,declarar que el cálculo de la BR de la prestación derivada de riesgo durante el embarazo ha de efectuarse en base al promedio de los últimos 12 meses anteriores al hecho causante, condenando a MC MUTUAL a abonar la cuantía de 99,55 € diarios desde 04/03/2015 hasta la extinción de la prestación, todo ello confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr/a. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.