Sentencia Social Nº 663/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1089/2005 de 08 de Junio de 2006

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 8 de Junio de 2006.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Pilar contra Sentencia nº 000061/2005 de fecha 9 de febrero de 2005 dictada en los autos de juicio nº 0000864/2004 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Pilar , contra AYUNTAMIENTO DE TELDE .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, D. ª Pilar , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada a través de la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada celebrados al amparo del art. 15 ET , los cuales obrando en autos se dan por reproducidos en su texto en aras a la brevedad, cuyo objeto es desarrollar acciones de carácter personalizado-sistemático que integran el proceso de acompañamiento del demandante de empleo para la inserción laboral o la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo, quedando, condicionada la vigencia de los mismos por los Convenios de Colaboración celebrados entre el INEM, luego ICFEM, y el Ayuntamiento, y ello los siguientes periodos:

- 13/7/98 a 27/2/99

- 16/4/99 a 14/3/00

- 4/7/00 a 23/3/01

- 3/6/01 a 1/3/02

- 17/5/02 a 13/3/03

- y 19/5/03 a 15/3/04, este último en base a contrato de trabajo de duración determinada celebrado el 21/5/03 y con una vigencia pactada del 19/5/03 al 15/3/04.

SEGUNDO.- Con fecha 27/2/04 la actora recibe comunicación escrita, por reproducida, de la demandada en virtud de la cual se pone en su conocimiento que el contrato temporal suscrito entre las partes finaliza el día 15/3/04.

TERCERO.- La actora ha prestado servicios como técnico orientadora para el empleo (técnico OPEA) con salario diario bruto prorrateado de 50 ?40 euros.

CUARTO.- En el año 2004 la actividad de los otros técnicos orientadores se inició el 26 de julio, sin que la actora haya sido llamada para la firma de nuevo contrato.

QUINTO.- La demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

SEXTO.- A través de distintas resoluciones del Instituto Canario de Formación y Empleo, y posteriormente del Servicio Canario de Empleo, las cuales obrando en autos se dan por reproducidas, se conceden unas subvenciones al Ayuntamiento de Telde, para el cumplimiento de los fines señalados en su Anexo II en el programa de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo.

SÉPTIMO.- Frente al despido se ha agotado la vía previa. La reclamación se presentó el 2/8/04.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo la excepción de caducidad opuesta por la demandada y desestimo la demanda interpuesta por D. ª Pilar contra el Ayuntamiento de Telde y en su virtud le absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- La actora desde 1998 venía siendo contratada cada año por el Ayuntamiento de Telde para prestar sus servicios como técnico orientadora para el empleo en los periodos que siguen:

13.7.98 a 27.2.99

16.4.99 a 14.3.00

04.7.00 a 23.3.01

03.6.01 a 01.3.01

17.5.02 a 13.3.03

19.5.03 a 15.3.04

Los contratos, todos ellos bajo la modalidad obra o servicio determinado, aparecen vinculados al Convenio de Colaboración anual correspondiente, primero con el Instituto Nacional de Empleo y, tras el traspaso de competencias, Real Decreto 150/1999, 29 enero , con el Instituto Canario de Formación y Empleo (ICFEM), Servicio Canario de Empleo, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 12/2003, 4 abril (BOC nº 80, 28 abril ), para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo.

Demanda por despido tras agotar la via previa -interpuso reclamación previa en fecha 2 agosto 2004- al no ser llamada el 26 julio 2004 fecha de inicio del Convenio de Colaboración correspondiente al año 2004.

La sentencia de instancia desestima la excepción razonándose que "la actora, al sostener que es trabajadora indefinida -discontinua, sólo está obligada a accionar por despido cuando se produce el llamamiento de sus compañeros el 26.7.04 y comprueba que ella no ha sido llamada". Y desestima la demanda con el fundamento de que "no está acreditado que cubra necesidades de trabajo de carácter intermitente cíclico de la administración pública demandada, aun cuando ciertamente hay que admitir una coincidencia a lo largo de los años en el tiempo de prestación de servicios y en la fecha de contratación de la actora, pero estos dos elementos son de por sí insuficientes para acceder a las pretensiones de la actora si no van acompañados de prueba del carácter cíclico de la actividad. Por lo demás, la actividad desarrollada tampoco se encuentra entre las que el Ayuntamiento debe prestar de forma obligatoria o con carácter permanente, conforme a lo dispuesto por los art. 25 y 26 Ley 7/1985, 2 abril , reguladora de las Bases del Régimen Local".

Mostrando su disconformidad recurren en suplicación la dirección legal de la actora, articulando un motivo revisorio que, sin más, ha de fracasar ya que un error en la impresión, no advertido oportunamente por la interesada, impide conocer el alcance de lo que se quería a través del motivo solicitar; y un motivo de censura denunciando, por el cauce previsto en el ap. c/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral , infracción del artículo 15.8 Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina Jurisprudencial que cita en torno a los contratos fijos discontinuos.

El recurso es impugnado por la dirección legal del Ayuntamiento de Telde.

SEGUNDO.- Antes de emprender el examen del motivo de censura, la Sala, por afectar a una cuestión de orden público procesal, cree necesario advertir de la incongruencia de la que adolece la fundamentación y fallo de la sentencia recurrida. La naturaleza de la relación es única, independientemente del interés que asista a la parte. Si el vínculo realmente es fijo discontinuo el plazo de caducidad de la acción de despido comienza a correr desde que la trabajadora conoce que debió ser llamada y no lo fue. Más, si no es fijo discontinuo, el "dies a quo" lo determina la fecha en la que cesa en la prestación de servicios.

En casos como el que nos ocupa, girando la controversia en torno a la naturaleza de la relación, ha de conocerse esta cuestión con carácter previo al examen de la caducidad de la acción ejercitada. y se dice que la sentencia incurre en incongruencia porque no se puede desestimar la excepción de caducidad estando al carácter fijo discontinuo de la relación, para, acto seguido, desestimar la demanda razonando que el vinculo no es fijo discontinuo y que no existe despido sino extinción de contrato por realización de la obra o servicio que constituía su objeto.

TERCERO.- Ya adelantamos que la actora formalizó varios contratos para obra o servicio vinculados a subvenciones del INEM/ICFEM Servicio Canario de Empleo. La Juzgadora, con buen criterio, sostiene que, de la existencia de una subvención, no en todo caso se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal y que del carácter anual de un Plan o un Convenio de Colaboración no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian.

Así lo viene recordando constantemente la doctrina jurisprudencial (por todas, al recopilar la doctrina existente, STS 31 mayo 2004 , Rj. 2004, 4894). Lo que ataca la recurrente es la valoración que la Juzgadora hace de los Servicios prestados, insistiendo en que constituyen una actividad permanente del Ayuntamiento demandado, que no podría ser proveída mediante contratos de obra o servicio determinado.

Dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 noviembre 2005 (Rj. 2006, 1301) que el objeto de la modalidad contractual de trabajos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinado por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádica o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo posible su cobertura por contratos temporales. Recuerda la sentencia de 26 mayo 1997 (Rj. 1997, 4426) que señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlos mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotadas de cierta homogeneidad. Trae asimismo a colación la sentencia de 25 febrero 1998 (Rj. 1998, 2210) que establece que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET, responde a las necesidades normales y permanente de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual".

La Juzgadora sostiene que la reiteración cíclica es insuficiente para afirmar que la actividad desarrollada por la actora sea de carácter permanente - lo que choca abiertamente con la doctrina expuesta- y que, en todo caso, no es una actividad que legalmente deba de prestar el Ayuntamiento de forma obligatoria,- objeción que merece un análisis diferenciado.

CUARTO.- La actuación de la actora se desarrollaba en el ámbito de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo, acción subvencionada por el ICFEM, y luego por el Servicio Canario de Empleo. El papel de INEM/ICFEM -Servicio Canario de Empleo en el marco de las relaciones laborales surgidas para la ejecución de la acción subvencionada se analiza por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 octubre 1998 (Rj. 1998, 9049) -referida al INEM-:

1.- En los convenios de colaboración el INEM se limita a subvencionar los cursos o actividades formativas organizados por las empresas colaboradoras, y a supervisar que su puesta en práctica se ajusta a las condiciones acordadas.

2.- No puede decirse por ello que su posición sea la de un empresario principal que subcontrata o descentraliza una obra o servicio de su propia actividad.

3.- Su propia actividad es el fomento de la formación ocupacional mediante la subvención de los cursos, pero no la realización de los mismos, que corre a cargo de empresas y entidades colaboradoras.

4.- No existe un servicio público de formación profesional ocupacional cuya gestión este atribuida al INEM en régimen de exclusiva, sino un conjunto de actividades concurrentes públicas y privadas de formación profesional ocupacional, que el INEM se encarga de fomentar.

El hecho de que este organismo público subvencione parte de estas actividades o el hecho de que tenga intervención incluso en la programación de actividades subvencionadas y en la preselección de los alumnos participantes en las mismas no le vierte en empresario comitente de dichos servicios.

5.- Tampoco las tareas formativas organizadas y desarrolladas por terceros se convierten en servicios propios del INEM por el hecho de que éste las subvencione.

6.- La actividad fomento de los poderes públicos es por definición una actividad externa, que no incorpora al ciclo o ámbito de actividad del organismo público las labores o tareas que son objeto de fomento.

7.- Sólo serán propias del INEM, por tanto, aquellas tareas formativas que realiza o lleva a cabo directamente.

A la luz de esta doctrina las acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo llevadas a cabo por entidades colaboradoras no son acciones propias del INEM/ICFEM /Servicio Canario de Empleo sino de aquellas otras entidades que con el colaboran sin ánimo de lucro; en este caso del Ayuntamiento de Telde.

Pero es más, el hecho de que la actuación concreta no se encuentre incluida en el elenco de competencias relacionadas en los artículos 25 y 26 LRBRL no significa su exclusión. Comienza el artículo 25 atribuyendo una amplia capacidad genérica de actuación ("El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal"). Las competencias municipales se perfilan desde un punto de vista negativo en el sentido de que no pueden invadir las correspondientes al Estado, la Comunidad Autónoma y los demás Entes públicos, ni atentar contra los intereses supralocales (art. 10.1 ). Abundando en ello las SSTS 2 junio 2000 (Rj. 2000, 6890) y 30 abril 2001 (Rj. 2001, 4613) precisan que no pueden confundirse las actividades con las actividades de prestación mínima obligatoria del artículo 26.1. LBRL , pues las restantes actividades del municipio pueden ser también permanentes.

Al caso es asimismo de interés la Exposición de Motivos de las distintas Resoluciones convocando la concesión de subvenciones para la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo, a entidades colaboradoras sin ánimo de lucro (por todas Resolución 22 abril 2004), idénticas en sus términos y que comienzan destacando "la evolución del mercado de trabajo, el aumento de la población activa y la persistencia de desempleo hacen necesario articular medidas que incluyan actuaciones de atención constante y especializada dirigida a aquellos colectivos con dificultades de inserción laboral".

QUINTO.- Lo expuesto conduce a afirmar que a través de la contratación de la actora el Ayuntamiento de Telde a cubierto, a través de actuaciones cíclicas, una necesidad permanente de orientación y asistencia para el empleo.

Corolario de ello es que la acción de despido se ejercitó en tiempo legal, siendo correcta la desestimación de la excepción de caducidad opuesta en la instancia, y que el no llamamiento para el año 2004, atendiendo a la vinculación indefinida discontinua, constituye despido improcedente (art. 55.1. y 4 ET ), con los efectos previstos en el artículo 56 ET.

Se estima el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Doña Pilar , contra la sentencia de fecha 9 de febrero 2005 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA que, revocamos y con estimación de la demanda declaramos despido improcedente la decisión extintiva empresarial y condenamos al Ayuntamiento de Telde a que en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución OPTE entre readmitir a la actora o indemnizarla en 11.340 Euros y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 50,40 Euros/día desde el 26 julio 2004 y por los periodos de campaña.

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número 3537/000066 1089/2005 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410000066 1089/2005 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.