Sentencia Social Nº 663/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1891/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00663/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101934, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001891 /2007

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Víctor

Recurrido/s: Paula

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000844 /2006

SENTENCIA Nº: 663/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001891/2007, formalizado por el Letrado RAMON BUSTILLO PEREZ, en nombre y

representación de Víctor , contra la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE

LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000844/2006, seguidos a instancia de Víctor

frente a Paula , parte demandada representada por el letrado LUIS TUERO FERNANDEZ, en

reclamación de RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de marzo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor D. Víctor, cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de Dª Paula, en virtud de acuerdo verbal a fin de sustituir a la empleada del hogar Dª Ariadna durante el periodo de sus días de vacaciones del 13 de febrero de 2006 hasta el día 24 de febrero de 2006 y baja médica de 1 de marzo de 2006 hasta el día 25 de marzo de 2006 con el objeto de atender al padre de la demandada D. Carlos María y para la realización de las tareas del hogar. La duración del contrato sería hasta el alta médica de Dª Ariadna.

2º.- El salario mínimo interprofesional para el año 2006 se fija en 540,90 €/mes y 18,03 €/ día.

3º.- La jornada de trabajo del actor era de lunes a viernes desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 17:30 horas de la tarde, que salía y se encargaba de hacer la compra. A las 10:30 horas regresaba pernoctando en el domicilio .Desayunaba comía y cenaba en el domicilio.

4º.- A Dª Ariadna se le pagaba mensualmente por transferencia bancaria concretamente el día 28 de febrero de 2006 la cantidad de 600,29 € y el día 30 de marzo de 2006 la cantidad de 603,30 €.

5º.- Dª Paula el día 22 de febrero de 2006 realizó una disposición de cajero con tarjeta en la cantidad de 600 € y el día 24 de marzo realizó otra disposición de cajero en la cuantía de 600 €.

6º.-El actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC el día 15 de junio de 2006, celebrándose el día 28 de junio de 2006 con el resultado de intentado y sin efecto. El actor presentó la siguiente demanda en fecha 25 de octubre de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre salarios y liquidación derivada de la relación laboral especial de empleados de hogar habida entre las partes.

El primer motivo se plantea por la vía del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y en el mismo alega que desayunaba comía y cenaba en la casa de la demandada y añade que al reconocerse en el hecho probado tercero un horario laboral de 10 a 17,30 horas, saliendo luego a hacer la compra y regresando al domicilio a las 10 horas no para descansar sino para continuar con su jornada de trabajo, esta era aproximadamente de 20 horas diarias y con ello se acredita la realización de horas extraordinarias.

Tras esta exposición postula que en el hecho segundo donde consta el importe del salario mínimo interprofesional del año 2006 que la juez estima que es el que le corresponde percibir al actor, se añada la expresión "salvo mejores condiciones pactadas por las partes".

Por el mismo cauce procesal solicita el recurso que se revise el ordinal cuarto. En el se dice que a la anterior empleada de hogar de la demandada se le pagaba mensualmente por transferencia bancaria y al efecto postula que se añada allí que tal acuerdo responde a una relación laboral distinta que no tiene porque coincidir en sus condiciones con la mantenida con el demandante máxime cuando este acuerdo surge de una necesidad perentoria y urgente de la empleadora.

Estas pretensiones de censura fáctica no resultan atendibles por cuanto esta Sala en sentencia entre otras de 21-7-2000 ha declarado que en orden a la modificación de los hechos probados al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se han de cumplir los siguientes requisitos de forma -a) Que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato factico -b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus extremos, bien completándolos -c) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que, según el recurrente, se desprende la equivocación del juzgador, sin ser admisible su invocación genérica o el planteamiento de una revisión sobre cuestiones facticas no discutidas en el proceso -d) Que le revisión pretendida sea trascendente respecto de la parte dispositiva de la sentencia ,con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada practico y es lo cierto que el recurso de la parte demandante que se deja transcrito no cumple estos requisitos puesto que ambos se plantean " a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", cita genérica que en razón a lo expuesto no cabe admitir a lo que debe añadirse que en el primero se invoca asimismo la prueba de interrogatorio de parte que como es sabido no es hábil a efectos revisorios, y en fin, los textos alternativos propuestos contienen valoraciones jurídicas que no tiene cabida en un relato de hechos probados.

SEGUNDO.- En el capitulo dedicado al examen del derecho aplicado se alega a través del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral que el Real Decreto 1424/1985 y el Decreto 1613/2005 regulan la relación laboral del servicio del hogar familiar con carácter de mínimos lo que no impide a las partes pactar condiciones que mejoren tales previsiones normativas y en este sentido sostiene que al actor no solo le corresponde el salario mínimo interprofesional sino cualquier cantidad superior que acuerde con su empleador.

El motivo debe decaer por cuanto se debe comenzar por recordar que el encauzamiento del recurso de suplicación por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige la cita de aquellas normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que el recurrente considere infringidas, razonando la pertinencia y fundamentación de la infracción (artículo 194.2 LPL ), no bastando la mera alegación de una norma, sino dentro de ella el precepto o artículo concreto que resulta infringido, y especificar en qué ha consistido la infracción a lo que debe añadirse que como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede, pues, basándose el razonamientos de este motivo en el hecho de que las partes concertaron el abono de un salario superior al mínimo interprofesional, ha quedado incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida así como los datos que con valor de hecho probado constan en el segundo fundamento de derecho de la sentencia del que resulta que el demandante percibía el salario mínimo interprofesional, no estimando acreditado que las partes hubieran pactado un salario superior.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se alega que corresponde al trabajador acreditar el devengo del salario y al demandado la carga de probar el pago, prueba que a su juicio no se puede deducir de disposiciones en efectivo del cajero sin que exista constancia de su entrega al demandante máxime cuando no coinciden las cantidades y no puede basarse en suposiciones.

De lo expuesto se deduce que el recurso se formula de forma defectuosa por cuanto no cita precepto alguno que haya sido infringido y al respecto cabe indicar que el recurso de suplicacion es un recurso extraordinario de carácter "cuasi casacional" (STC 18-10-93 ) lo que implica que el Tribunal no puede revisar o analizar el proceso en toda su dimensión sino tan solo las cuestiones que acoten las partes pues en otro caso si se construyesen de oficio los motivos de suplicacion por el tribunal no solo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso sino que la Sala saldría de su posición procesal asumiendo la de parte y a tal efecto el art. 194-2 LPL dispone que en el escrito de interposición del recurso se expresaran con suficiente precisión y claridad los motivos en que se ampare ,citando las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas y añade finalmente que en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos

Es cierto que el TC ha venido modulando un solucion excesivamente rigorista indicando (STC 11-3-96 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a los recursos legalmente previstos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes que han de ser interpretados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional y por tanto poniéndolos en relación con la finalidad del requisito de modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del mismo guarde la proporción de medio a fin eludiendo interpretaciones rigoristas que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal ,pero también lo es que en el caso que aquí nos ocupa, la falta de cita del precepto legal infringido impide a la Sala entrar a resolver la cuestión litigiosa, lo que conlleva el obligado rechazo de este motivo de recurso dada su defectuosa formulación.

CUARTO.- Por ultimo se alega al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral que la variación del importe solicitado en la papeleta de conciliación y posterior demanda no tiene viso alguno de incongruencia como señala la sentencia puesto que una cosa es la obligación de celebrar la conciliación y otra distinta el calculo erróneo de las cantidades referentes a unos mismos conceptos que no es una alteración sustancial sino que constituye un error aritmético y al efecto cita el art. 80-1 de la Ley de Procedimiento Laboral donde se establece que no pueden alegarse hechos distintos y en este caso los hechos son los mismos y añade finalmente que a su juicio solo podría alegarse incongruencia si hubiera habido un acuerdo y a posteriori se reclama un importe superior no cuando no existe acuerdo y se pasa de una simple posibilidad de acuerdo entre las partes a una resolución judicial del conflicto. Hay que advertir, en primer lugar, la inadecuada invocación, como infringido, por el cauce del apartado c) del art. 191 de la de la Ley de Procedimiento Laboral , de un precepto de carácter exclusivamente procesal, ya que, como dice textualmente dicho apartado, sólo puede fundarse en él el recurso de Suplicación cuando se invoca la infracción de normas «sustantivas», es decir, de normas materiales aplicables para resolver la cuestión de fondo, lo que excluye la de la norma procedimental citada por el recurrente, cuya hipotética vulneración sólo hubiera encontrado acomodo y hubiera sido susceptible de análisis de haberla invocado por el apartado a) del citado art. 191 , acreditado, en su caso, la oportuna protesta en tiempo y forma, y argumentado que se hubiera causado efectiva indefensión, así como proponiendo la nulidad de las actuaciones o de alguna de ellas, ninguna de cuyas exigencias se ha cumplido por el recurrente.

De otro lado cabe decir que si bien es cierto que en la demanda se añadió un concepto retributivo nuevo en relación con lo reclamado en la conciliación-la falta de preaviso- que podría tener la consideración de modificación sustancial también lo es que en todo caso la sentencia entra a resolver la cuestión desestimando la pretensión del actor de percibir una indemnización por tal concepto sin que el recurso dedique motivo alguno a rebatir los argumentos en que se basa la juez para su rechazo por lo que en definitiva el recurso debe desestimarse.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Paula sobre cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.