Sentencia Social Nº 663/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 572/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 572/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014487

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0014487

SENTENCIA Nº: 663/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de abril de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rita , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha once de diciembre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 1430/13, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUALIA, sobre Extinción de la prestación de incapacidad temporal (OSS).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dña. Rita ha sido beneficiaria de un subsidio por IT desde el 28-4-2013 bajo la contingencia de ANL.

La cobertura de esta contingencia quedaba al cuidado de Mutualia. LA BR se elevaba a 55,82 euros/día.

2).- El 9-5-2013 Mutualia remite comunicación a la beneficiaria por medio de burofax. El mensaje se remite a las señas ' DIRECCION000 NUM000 , Portugalete Bikaia.'

El contenido del Burofax, cuyo tenor literal se da por reproducido, urgía a la beneficiaria su presencia en el centro asistencial de Mutualia sito en Santurtzi, el 17-5-2013 a las 15.35 horas con el fin de valorar su situación clínica.

El agente de Correos advierte que el Burofax ha resultado: 'No entregado. Dejado aviso'.

3).- El 21-5-2013 se remite carta certificada en la que se declara suspendido el percibo del subsidio de IT con efectos remitidos a esa fecha, ' hasta que (la beneficiaria) se persone ante los servicios médicos de esta Mutua o se justifique la causa de su inasistencia'. El resto de la comunicación se da por reproducido.

El agente de Correos consigna como incidencia del envío: 'Ausente Reparto'. La dirección consignada es la de ' DIRECCION000 NUM000 , Portugalete Bizkaia.'

4).- El día 22-7-2013 la Mutua eleva acuerdo extintivo del subsidio de IT, con efectos remitidos al 16-5-2013, al no haber acudido la beneficiaria a la cita programada. Se le remite la resolución por correo certificado empleando como señas las ya citadas ' DIRECCION000 NUM000 , Portugalete Bizkaia.'

El Agente de Correos reseña: 'No retirado'.

5).- El 19-9-2013 la beneficiaria eleva RAP en la que señala haber recibido ' una carta diciéndome que no he acudido a una cita previa.'

El resto del escrito se da por reproducido.

6).- La Mutua responde a la RAP el 2-10-2013, confirmando su resolución inicial. La comunicación se intenta por Correo, en estas señas: ' DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , Portugalete Bizkaia.' Siendo nuevamente consignada la incidencia de 'Ausente reparto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Rita en los autos 1430/2013 entablados frente a Mutualia, INSS y TGSS, absuelvo a las co-demandadas de cuanto se les pedía.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció primero, y se formalizó después, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de marzo de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 24 de marzo de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 1 de abril, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora en el proceso, que trabaja como auxiliar de servicios por cuenta de la empresa Eurest Colectividades S.L., en fecha 28 de abril de 2013 causó baja médica derivada de la contingencia de accidente no laboral, con el diagnóstico de cervicalgia postraumática motivada por accidente de tráfico. El día 17 de mayo de 2013 no acudió al reconocimiento al que con la finalidad de valorar su situación clínica le convocó la Mutua responsable del pago de la prestación de incapacidad temporal, ni justificó su incomparecencia, ante lo cual la entidad colaboradora declaró suspendido el percibo de aquella hasta que se personase ante sus servicios médicos o justificase la causa de su inasistencia. Finalmente, el 22 de julio siguiente, y ante el silencio de la asegurada, declaró extinguido el derecho al subsidio con efectos del 16 de mayo anterior, por no haber acudido a la cita programada.

En el escrito de reclamación previa, la interesada alegó que la razón de su incomparecencia era que no había recibido ninguna notificación al respecto, lo que reiteró en la demanda rectora de autos, en la que adujo que no le había llegado el 'aviso de citación postal certificada en el que supuestamente se le citaba para una revisión para el día 15 de mayo de 2013', que se había enviado a unas señas incompletas al no figurar la letra de la casa y el piso', a diferencia de lo sucedido con el acuerdo de 22 de julio de 2013, y de la resolución desestimatoria de la reclamación previa, remitida a una dirección debidamente identificada.

El órgano a de instancia ha convalidado el acuerdo adoptado por Mutualia y, frente a dicho pronunciamiento se alza la demandante en suplicación, estructurando su recurso en cinco motivos de los que cuatro se destinan a la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, proponiendo la adición de otros tantos ordinales en los términos que a continuación se expresan, siguiendo un orden cronológico en su exposición:

1º) Que al ver que no percibía la prestación de incapacidad temporal, llamó a la empresa, manifestándole sus compañeros que ellos tampoco habían cobrado, por lo que no pensó que el impago del subsidio respondiese a una decisión de la Mutua, hasta que recibió la carta en que le notificaba su extinción.

Esta petición no merece favorable acogida pues se basa en el escrito de reclamación previa presentado el 19 de septiembre de 2013, que lo que acredita es que la demandante hizo esas manifestaciones en defensa de su posición, pero no la certeza de la llamada telefónica a la que alude, sin precisar la fecha en que la hizo ni la persona con la que la mantuvo. Además, el texto que facilita incluye meras consideraciones subjetivas para intentar explicar su apatía durante los casi cuatro meses transcurridos desde que dejó de percibir, parcial o totalmente, el subsidio que en todo caso no explican ni justifican su decisión de no retirar los avisos postales en la Oficina de Correos, que es el extremo a valorar para la resolución del litigio.

2º) El 3 de octubre de 2013 denunció a su empleadora ante la Inspección de Trabajo por supuestos incumplimientos; y, 3º) Cinco días después remitió un burofax a su empleadora con la copia del parte de alta médica emitido en esa misma fecha, haciendo constar que el que correspondía a la empresa lo tenía a Mutua y que ya les llegaría con brevedad.

Es doctrina reiteradísima de esta Sala que la viabilidad de un motivo orientado a la ampliación del relato histórico de la sentencia de instancia, exige que los datos cuya inclusión se interesa tengan trascendencia en el plano decisorio, toda vez que el recurso de suplicación se da contra el fallo y no contra las omisiones fácticas que carezcan manifiestamente de relevancia para la resolución de la controversia y, por ende, para alterar la parte dispositiva de la resolución judicial impugnada.

A la luz de esta doctrina, que por ser de general conocimiento excusa de la cita concreta de las sentencias en que aparece recogida, las adiciones reseñadas está condenadas al fracaso dada su patente irrelevancia para desvirtuar la actitud pasiva de la demandante durante el período de baja, pues dichas actuaciones tuvieron lugar después de que hubiese tenido conocimiento de la extinción del subsidio con efectos del 16 de mayo de 2013. Además, la denuncia a la Inspección guarda relación con el impago de la nómina del mes de agosto por parte de la empresa, al margen de las relaciones con la Mutua, y la remisión del parte de baja tuvo la previsible finalidad de posibilitar la reincorporación a su puesto de trabajo.

4º) En fecha 25 de noviembre de 2013, fue requerida por Mutualia para que completase la ficha de expedientes personales de ITCC e información sobre protección de datos, y aportase el domicilio completo y el teléfono de contacto, en relación el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 12 de ese mismo mes con el diagnóstico de estado de ansiedad. Lo que a su través pretende demostrar es que la citada entidad no actuó de la misma forma respecto del proceso de que se trata, como en su opinión debió hacer, máxime a la vista del resultado del intento de notificación del escrito del escrito de 12 de abril de 2013 en el que se le citaba a reconocimiento para el día 19 del mismo mes (en el contexto de un anterior período de baja que según manifiesta la entidad recurrida se extendió del 8 de marzo al 27 de abril de 2013), que fue devuelto por 'desconocido' al haberse enviado a una dirección incorrecta.

El motivo debe seguir la misma suerte que los precedentes por las misma razón de su absoluta inanidad para valorar la conducta de la interesada en el proceso de incapacidad temporal litigioso. En primer lugar, la devolución de la citación para el 19 de abril de 2013 obedeció a que la misma se remitió a una dirección errónea, mientras que la efectuada para el día 17 del mes siguiente se dirigió al domicilio correcto en la DIRECCION000 NUM001 de Portugalete, donde reside la actora, con el resultado de 'no entregado, dejado aviso'. En segundo lugar, el hecho de que la Mutua requiriese a la actora la aportación de determinados datos al iniciar un nuevo proceso de incapacidad temporal no incide en la evaluación de su comportamiento en el proceso debatido.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a la censura jurídica, se imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 131 bis.1º de la Ley General de la Seguridad Social , en tanto configura como causa de extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal 'la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social', así como la de los artículos 39 , 40 , 41.1 , 42.2 , 42.3 y 43 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , aprobatorio del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales.

La recurrente sostiene, en síntesis, que la decisión judicial no se ajusta a derecho, pues desconocía la convocatoria de Mutualia para el día 17 de mayo de 2013, la citación no se llevó a cabo con la antelación precisa ni en la dirección adecuada, y tampoco se realizó un segundo intento de notificación en los términos exigibles.

Para dar respuesta a la censura jurídica que plantea el recurso se hace preciso partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 29 de septiembre de 2009 (Rec. 879/09 ) y 13 de noviembre de 2013 (Rec. 2780/12 ). Conforme a la misma, la incomparecencia del beneficiario de las prestaciones de incapacidad temporal al reconocimiento médico, ha de considerarse injustificada cuando no haya podido ser citado por causa imputable al mismo, como sucede si no acude a la Oficina de Correos a recoger los telegramas de convocatoria, que no le pudieron ser entregados por no encontrarse en su domicilio, a pesar de haber sido avisado por el Servicio de Correos para que se personase en la estafeta, sin que concurriesen circunstancias justificativas de su conducta; o se presenta a recoger el burofax que inicialmente no recibió, al no estar en casa, lo que motivó que el servicio de Correos le dejase nota de aviso, 24 días después, pasada sobradamente la fecha del control. Es de notar que la sentencia más reciente revoca la de la Sala de suplicación que acogió la tesis actora, al estimar que la entidad colaboradora debió asegurarse de la recepción del burofax, que el envío de este se avisó con poco tiempo - cuatro días -, y que debió cursar una segunda citación.

Con arreglo a esa doctrina, si la Mutua adopta un medio adecuado, como el burofax, para que la citación llegue a conocimiento del beneficiario, el empleado de correos deja constancia de que ha intentado la entrega personal de la comunicación, y ha dejado aviso del envío, y el asegurado no se persona en la oficina de correos para retirarlo, ha de entenderse que si no se enteró de la citación fue por su conducta negligente, y que los efectos negativos que de ello derivan han de recaer sobre él, de forma que la inasistencia en la fecha fijada para el control médico, no podrá considerarse justificada por el mero hecho de que no haya recogido la citación.

En tal caso no puede apreciarse una supuesta indefensión, que nace exclusivamente de la propia inacción o falta de diligencia de quien impide la temporánea recepción de la citación. Diligencia en relación a los avisos y comunicados que puedan provenir de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que les resulta exigible a los beneficiarios de prestaciones del sistema.

En el presente supuesto, Mutualia citó a la actora, con la suficiente antelación (8 días), en su domicilio, en la DIRECCION000 6 de Portugalete, de manera correcta, no pudiendo llegarse a solución contraria por el hecho de que en el sobre no figurase el piso, pues ello no impidió que el personal de correos dejase aviso del envío. Además, es pacífico que la demandante recibió el aviso del servicio de correos. Pese a ello, se abstuvo de recoger la citación, no concurriendo causa alguna que le hubiera impedido hacerlo, sin que resulte admisible la excusa de que no tenía conocimiento de que era la Mutua la responsable de gestionar las prestaciones de incapacidad temporal derivada de enfermedades comunes, lo que constituye una mera manifestación de parte carente de virtualidad alguna. Estamos, por tanto, ante una actuación unilateral de la interesada que voluntariamente optó por hacer caso omiso de aquel aviso.

En lo que respecta a la necesidad de realizar un segundo intento de notificación antes de dejar el aviso, hay que decir que el precepto invocado por la recurrente ( art. 42 del Real Decreto 1829/1999 ) resulta aplicable a la 'entrega de notificaciones de los órganos administrativos y judiciales', naturaleza de la que no participan las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que son asociaciones de empresarios sin ánimo de lucro ( art. 68.1 de la Ley General de la Seguridad Social ), sin que exista ninguna norma específica que les imponga esa obligación.

Al margen de ello, no se puede pretender que la Mutua procediese voluntariamente a una segunda citación, que hubiese tenido el mismo resultado que la previa, pues la demandante no recogió tampoco los posteriores envíos de Mutualia.

A la vista de cuanto se deja razonado, la incomparecencia de la actora al reconocimiento médico del día 17 de mayo de 2013, debe considerarse injustificada, sin que a ello sea óbice que no tuviese noticia de la citación realizada por la Mutua, pues la convocatoria fue realizada por un medio idóneo a tal fin y si no llegó a su conocimiento fue porque no se personó en la oficina de correos para retirar el burofax, pese a haber recibido el aviso del mismo en su domicilio, sin que medien causas justificativas de su comportamiento. Fue, por tanto, su falta de la diligencia la determinante de que no acudiese al reconocimiento médico para el que había sido debidamente convocada, sin que, por otra parte, pueda exigirse razonablemente a la entidad recurrida otro tipo de actuación distinta de la realizada antes de acordar la extinción de la prestación.

En su consecuencia, la decisión adoptada por la Mutua que ha dado origen del presente litigio debe considerarse ajustada a derecho. Solución distinta supondría dejar a merced del beneficiario los efectos del cumplimiento formal del requisito de comunicación observado por la demandada, permitiéndole eludir la vigilancia médica de la Mutua, y haría ilusoria las facultades de control y seguimiento de la prestación de incapacidad temporal y de extinción del derecho al subsidio por incomparecencia del asegurado, reconocidas, respectivamente, en los artículos 4 y 6 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril , y en el artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social

TERCERO.- Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso interpuesto por la demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación ( artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rita frente a la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad temporal (extinción), confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0572/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0572/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.