Sentencia Social Nº 663/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 618/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00663/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104691

Equipo/usuario: MMC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000618 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001064 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaHILTI ESPAÑOLA S.A.

ABOGADO/A:JAVIER GUERRERO MARIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Alejo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:PILAR MONTSERRAT SERRANO TRASOBARES

Rollo número 618/2016

Sentencia número 663/2016

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 618 de 2016 (Autos núm. 1064/2014), interpuesto por la parte demandada HILTI ESPAÑOLA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de Zaragoza, de fecha 5 de julio de 2016 ; siendo demandante D. Alejo , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejo , contra HILTI ESPAÑOLA, S.A., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha 5-7-16 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Alejo contra la empresa HILTI ESPAÑOLA SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido realizado por la primera demandada en la persona del trabajador en fecha de 13/01/2015, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a la empresa demandada a que a su elección, ejercitada bien mediante escrito o bien mediante comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita al trabajador en su puesto de trabajo o lo indemnice en la cantidad de 193.422,60 €, y en el primer caso a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 153,51 euros brutos diarios desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'Primero .-El trabajador D. Alejo , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando servicios profesionales para la empresa HILTI ESPAÑOLA SAcon una antigüedad de 02/01/1981 y categoría profesional de técnico comercial. La retribución bruta anual del trabajador estaba integrada por un parte fija y otra variable, con un mínimo garantizado. Para el año 2012 el 100% del variable era de 17.061,25 € y el fijo de 39.809,59 €, haciendo un total de 56.879,84 €. La retribución bruta anual percibida por el trabajador en el año 2012 fue de 56.031,55 €.

Segundo .-En fecha de 13/12/2012 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en el que permaneció hasta el 18/09/2014 en que por el INSS se le denegó al trabajador la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El trabajador agotó la reclamación previa e impugnó judicialmente la resolución del INSS, impugnación que se encuentra pendiente de la resolución del presente litigio y respecto de la cual la parte actora ha manifestado su intención de desistir.

Tercero .-Dado de alta médica el trabajador éste no llegó a reincorporarse a su puesto de trabajo al serle concedida una licencia retribuida por parte de la empresa, la cual no le abonó cantidad alguna en concepto de retribución variable. En fecha de 09/10/2014 el trabajador fue sometido a un examen de salud por el servicio externo de prevención que concluyó con la declaración en fecha de 03/11/2014 de ' apto con restricciones', siendo éstas la de ' personal especialmente sensible' y la de ' no debe trabajar de forma independiente, debiendo ser supervisado por el responsable que le indicará tareas claras y precisas'. Se da por reproducido el contenido del informe obrante a los folios 128 a 138 de las actuaciones. A instancia del servicio de prevención de la empresa y ante las dudas de éste de que se pudiera adaptar al puesto de trabajo del actor, el citado servicio de prevención ajeno efectuó un nuevo informe de la misma fecha en el que declaró ' no apto' al trabajador. Se da por reproducido el contenido de dicho informe obrante a los folios 139 a 144 de las actuaciones.

Cuarto .- Mediante escrito de fecha de 03/12/2014 se comunicó al trabajador su despido objetivo por ineptitud sobrevenida con efectos de la misma fecha, con derecho al abono de una indemnización por importe de 47.376,04 €, de los cuales la empresa le abonó mediante cheque la cantidad de 42.462,04 €, entregándole otro cheque por importe de 5.490,30 € en concepto de liquidación. Asimismo, mediante transferencia de 03/12/2014 la empresa abonó al trabajador la cantidad de 4.914 € restantes en concepto de indemnización. Se da pro reproducido el contenido de la misiva obrante a los folios 6 a 9 de las actuaciones.

Quinto .-El demandante no ostenta o ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Sexto.- El demandante agotó la conciliación previa.'.

TERCERO.- Por el Juzgado Social 7 de Zaragoza, se dictó con fecha 14-7-16 auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice literalmente así: 'DISPONGO:

1.- Estimar la solicitud de HILTI ESPAÑOLA S.A. de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 05.07.16 en el sentido que se indica a continuación.

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Alejo contra la empresa HILTI ESPAÑOLA SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido realizado por la primera demandada en la persona del trabajador en fecha de 03/12/2014, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a la empresa demandada a que a su elección, ejercitada bien mediante escrito o bien mediante comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita al trabajador en su puesto de trabajo o lo indemnice en la cantidad de 193.422,60 €, y en el primer caso a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 153,51 euros brutos diarios desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión.'.

2.- Desestimar la aclaración solicitada respecto al importe de la condena en concepto de indemnización por despido improcedente, por lo expuesto en el fundamento tercero de la presente resolución.'.

CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del actor. Contra ella recurre en suplicación la empresa demandada formulando tres motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) en los que postula la revisión de los hechos probados primero y tercero y la adición de un ordinal nuevo.

En el hecho probado primero se declara acreditado que 'Para el año 2012 el 100% del variable (la retribución variable) era de 17.061,25 € y el fijo (la retribución fija) de 39.809,59 €, haciendo un total de 56.879,84 €. La retribución bruta anual percibida por el trabajador en el año 2012 fue de 56.031,55 €'.

La parte recurrente pretende suprimir esta mención, sustituyéndola por otra en la que conste que 'de acuerdo con las nóminas del trabajador correspondientes al año 2014 la retribución bruta anual percibida por el trabajador en el año 2014 fue de 47.629,58 euros'.

Es importante precisar:

1) Que no se trata de un motivo suplicacional sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que se puedan suscitar cuestiones jurídico-sustantivas relativas a cómo se calcula el salario regulador del despido sino de un motivo amparado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , en el que únicamente se pueden ventilar cuestiones probatorias: el error fáctico del Juzgado de lo Social evidenciado mediante prueba documental o pericial obrante en las actuaciones.

Y 2) que los únicos documentos en los que se sustenta este motivo son las nóminas del año 2014 aportadas como documento nº 1 por esta parte procesal. En ningún momento se invocan las nóminas del año 2012 para demostrar la incerteza de este hecho probado cuando afirma que el demandante percibió una retribución fija de 39.809,59 euros y una variable de 17.061,25 euros en este año 2012.

SEGUNDO .- Los documentos en los que se sustenta este motivo: las nóminas del año 2014, no demuestran la incerteza del texto cuya supresión se solicita, relativa a las retribuciones del actor en 2012. No se ha probado que no sea cierto que este trabajador percibió en 2012 una retribución total de 56.879,84 euros.

Y la prueba documental invocada por la parte recurrente tampoco demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la veracidad del texto cuya inclusión se interesa: que la empresa abonó al trabajador en el año 2014 una retribución bruta anual de 47.629,58 euros. En este año la empresa no le abonó dicha cantidad porque hasta el 18-9-2014 el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal, durante la cual se suspende la relación laboral y no se abonan salarios. Y durante el breve lapso temporal en que sí que estuvo de alta (aunque no llegó a reincorporarse a su puesto de trabajo) no percibió dicha retribución, lo que obliga a desestimar este motivo.

TERCERO .- Por el contrario las nóminas obrantes a los folios 196 y 187 sí que demuestran la certeza de la pretensión revisora del hecho probado tercero, que debe quedar redactado del tenor siguiente:

'Dado de alta médica el trabajador éste no llegó a reincorporarse a su puesto de trabajo al serle concedida una licencia retribuida por parte de la empresa. En el año 2014, la empresa demandada abonó al actor la cantidad de 2.803,42 € en concepto de retribución variable, 2.376,04 € se le abonaron en diciembre y los restantes 427,38 en la nómina de enero'.

CUARTO .- La pretensión de adición de un hecho probado nuevo se sustenta en los folios impresos por ordenador aportados como documentos números 10 y 11 por esta parte procesal, redactados e impresos por ella misma, los cuales no demuestran, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la certeza del texto cuya incorporación al relato fáctico se solicita, lo que conduce al fracaso de este motivo.

QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 53.1.b ) y 4.c) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), así como de la doctrina judicial que cita, alegando, en esencia, que la sentencia de instancia yerra al calcular el salario regulador del despido, existiendo un error excusable en el cálculo de la indemnización por despido.

El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 13-13-2012 al 18-9-2014, tramitándose un expediente de incapacidad permanente que finalizó con resolución del INSS denegando la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Tras finalizar el proceso de incapacidad temporal fue despedido por ineptitud sobrevenida el 3-12-2014.

El salario regulador de la indemnización por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales ( sentencia del TS de 17-6-2015, recurso 1561/2014 , y las citadas en ella). Si el trabajador percibía una retribución variable cuya cuantía era distinta en cada mensualidad, deberán promediarse las retribuciones variables percibidas el último año, para evitar que la aleatoriedad de que la percibida la última mensualidad sea superior o inferior al promedio, desvirtúe al cálculo del salario regulador del despido. Esta anualización la ha admitido el TS cuando la empresa abona un bonus de devengo anual pendiente de perfeccionamiento: es dable utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización por despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior ( sentencia del TS de 25-9-2008, recurso 4387/2007 ). Y si el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, que conlleva la suspensión del contrato de trabajo, sin que el empleador abone salario (en todo caso se abonará el complemento del subsidio de incapacidad temporal, que no tiene naturaleza salarial) deberá calcularse el salario regulador sobre la base del percibido por el trabajador antes de la suspensión del contrato de trabajo.

SEXTO .- En el supuesto enjuiciado el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal durante más de año y medio, cursándose el alta médica el 18-9-2014. Pero el actor no se reincorporó a su puesto de trabajo porque se le concedió una licencia retribuida. Fue despedido por ineptitud sobrevenida el 3-12-2014. El empleador pretende fijar el salario regulador sobre la base de la mensualidad de noviembre de 2014, añadiendo la retribución variable percibida en dos únicas mensualidades: 2.376,04 euros que le abonó en diciembre de 2014 (pese a que no se había reincorporado a su puesto de trabajo) y 427,38 euros abonados en enero de 2014, cuando el actor estaba en situación de incapacidad temporal, en la que llevaba más de un año. El empresario sostiene que en el último año de trabajo solo se han percibido estas dos cantidades en concepto de retribución variable, por lo que, para calcular el salario anual y dividirlo por 365, únicamente suma estas dos cantidades.

En tal caso el salario regulador del despido no se correspondería con el que efectivamente le correspondía percibir al trabajador porque en el último año anterior al despido solo estuvo de alta dos meses y unos días, sin llegar a prestar servicios porque disfrutaba de una licencia retribuida. Y solo se le abonó retribución variable en dos nóminas, ascendiendo el total a 2.803,42 euros.

Por el contrario, en el último año de prestación de servicios laborales (2012), el trabajador percibía todos los meses la retribución 'variable vendedor mes ant', ascendiendo el total anual a 17.061,25. Es importante resaltar que se trata de un técnico comercial en cuyas nóminas se mencionaba una retribución variable del vendedor por el mes anterior.

Ello supone que el trabajador solo devengó incentivos durante poco más de dos meses de los doce meses del año 2014, debido a su baja por enfermedad, que no debe perjudicar el cálculo de su salario regulador del despido. En realidad no llegó a reincorporarse a su puesto de trabajo, disfrutando de una licencia retribuida.

Esa es la razón por la que el Juez de lo Social ha calculado el salario regulador sobre la base del último año completo en el que este trabajador prestó servicios, durante el cual percibió un total de 17.061,25 euros en concepto de retribución variable. A la vista de las circunstancias concurrentes en el presente litigio esta Sala no debe sino concluir que la sentencia recurrida no ha vulnerado el precepto invocado por la parte recurrente: art. 53.1.b ) y 4.c) del ET , ni la doctrina jurisprudencial que cita.

La parte recurrente alega también que el Juzgado de lo Social ha calculado el salario regulador incluyendo el plus de transporte, que tiene naturaleza extrasalarial. Sin embargo, este motivo suplicacional sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS debe resolverse con sujeción al relato fáctico de instancia con las revisiones efectuadas en suplicación, sin que el factumcontenga mención alguna al plus de transporte: no se ha demostrado que la sentencia recurrida incurriera en error al declarar probado que este trabajador percibió una retribución bruta anual de 56.031,55 euros en 2012, lo que impide estimar de esta alegación.

SÉPTIMO .- Por último, la parte recurrente sostiene que la complejidad de la cuestión relativa a la fijación del salario regulador del despido conlleva que debe reputarse excusable el error en el cálculo de la indemnización extintiva abonada al trabajador.

La reciente sentencia del TS de 30-6-2016, recurso 2990/2014 , compendia la doctrina jurisprudencial sobre esta materia:

'Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC .

Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.

3.Elenco de supuestos.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ), 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 ) o 23 julio 2015 (rec. 2219/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:

STS de 24 abril 2000 (rec. 308/1999 ), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

STS de 26 diciembre 2005 (rec. 239/2005 ), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

STS de 26 enero 2006 (rec. 3813/2004 ), entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

STS de 7 febrero 2006 (rec. 3850/2004 ), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

STS de 28 febrero 2006 (rec. 121/2005 ), entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

STS de 13 noviembre 2006 (rec. 3110/2005 ), entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

STS 27 junio 2007 (rec. 1008/2006 ), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

STS de 19 octubre 2007 (rec. 4128/2006 ), entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

STS de 16 mayo 2008 (rec. 523/2007 ), entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

STS de 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

STS de 20 diciembre 2011 (rec. 1882/2011 ), calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

STS de 26 noviembre 2012 (rec. 4355/2011 ) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

STS de 28 noviembre 2011 (rec. 4348/2011 ), calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11 diciembre 2012 (rec. 3538/2011 ), calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

STS de 18 junio 2013 (rec. 1302/2012 ), califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

STS de 13 marzo 2013 (rec. 2002/2011 ), califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

STS 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

STS de 16 febrero 2015 (rec. 3056/2013 ), entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

SSTS de 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 y 23 julio 2015 rec. 2219/2014 ): es excusable tomar la errónea antigüedad que aparece en nómina (nunca cuestionada) si ha mediado cesión a través de ETT y ulterior contratación directa, con tres subrogaciones empresariales.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:

STS 4 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

STS de 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

STS de 1 octubre 2007 (rec. 3794/2006 ), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

STS de 15 noviembre 2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

STS 14 septiembre 2010 (rec. 3199/2009 ) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

STS de 15 abril 2011 (rec. 3726/2010 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS 16 mayo 2011 (rec. 3526/2010 ) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

STS de 23 diciembre 2011 (rec. 1334/2011 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS de 20 junio 2012 (rec. 2931/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

STS de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

STS de 6 junio 2014 (rec. 562/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido'.

A juicio de esta Sala, la especial complejidad del cálculo de la indemnización extintiva, prolijamente descrita en los fundamentos de derecho anteriores, obliga a concluir que se trató de un error excusable en el cálculo de la indemnización por despido.

OCTAVO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 52 del ET , así como de la doctrina judicial que cita, alegando, en síntesis, que el despido del actor por ineptitud sobrevenida debe declararse procedente.

El demandante prestó servicios a favor de la mercantil Hilti Española SA desde el 2-1-1981 con la categoría profesional de técnico comercial. En fecha de 13-12-2012 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en el que permaneció hasta el 18-9-2014, cuando el INSS le denegó la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. En fecha de 9-10-2014 el trabajador fue sometido a un examen de salud por el servicio externo de prevención que concluyó con la declaración en fecha de 03/11/2014 de ' apto con restricciones', siendo éstas la de ' personal especialmente sensible' y la de ' no debe trabajar de forma independiente, debiendo ser supervisado por el responsable que le indicará tareas claras y precisas'. A instancia del servicio de prevención de la empresa y ante las dudas de éste de que se pudiera adaptar al puesto de trabajo del actor, el citado servicio de prevención ajeno efectuó un nuevo informe de la misma fecha en el que declaró ' no apto' al trabajador.

Y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se afirma, con valor fáctico, que en el informe del servicio externo de prevención de 03/11/2014 «se recoge como historial (clínico) actual el de ' AC x FA con respuesta ventricular controlada. T. pánico con agorafobia con conductas de evitación que limitan de forma significativa su nivel de funcionamiento premórbido laboral y personal. Aurícula izda severamente dilatada', es decir recoge las patologías que constituyen el cuadro clínico del dictamen-propuesta del EVI de 18/09/2014 (que sirvió de base al INSS para denegar la IP) y en sus conclusiones reproduceel cuadro funcional recogido en dicho dictamen-propuesta y según el cual el demandante se encontraba ' cardiológicamente estable y asintomático, con evolución favorable del estado de ánimo y sintomatología ansiosa. Persiste cierto grado de agorafobia. Sentimiento de incapacidad para actuar de forma autónoma'».

En la presente litis 1) aun cuando las vicisitudes propias de la relación jurídica de Seguridad Social no vinculan en el ámbito laboral, debe indicarse que el INSS concluyó que el actor no presentaba reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran su capacidad laboral, denegando que estuviera incapacitado en ninguno de sus grados; 2) el servicio externo de prevención lo declaró inicialmente apto con restricciones y solo cuando intervino el servicio de prevención de la empresa demandada solicitando nuevo informe de aptitud, el servicio externo de prevención dictó nuevo informe declarándolo no apto, sin justificar el cambio de criterio; y 3) las únicas afirmaciones fácticas obrantes en las actuaciones relativas a esta cuestión controvertida son las relativas a que padece dolencias cardíacas, estando cardiológicamente estable y asintomático, así como dolencias psiquiátricas consistentes en trastorno de pánico con agorafobia con conductas de evitación, con evolución favorable del estado de ánimo y sentimiento de incapacidad, aunque persiste cierto grado de agorafobia, con sentimiento de incapacidad para actuar de forma autónoma. Por ello inicialmente se le declaró apto con restricciones consistentes en que es personalmente sensible y no debe trabajar de forma independiente, debiendo ser supervisado por el responsable que le indicará instrucciones claras y precisas.

A la vista de los citados extremos el Juez de lo Social llega a la conclusión de que no se ha probado que este trabajador padezca unas dolencias psiquiátricas y orgánicas que determinen su ineptitud laboral, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la razonada sentencia de instancia. No se ha probado la ineptitud sobrevenida del demandante prevista en el art. 52.a) del ET , por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, declarando la improcedencia de su despido.

NOVENO .- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1- 2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ) y de la consignación ( art. 204.1 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 618 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 500 euros. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.