Sentencia Social Nº 663/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000663/2016

En Santander, a 13 de julio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Emilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, ha sido nombrada Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Emilio , siendo demandados Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Ordinario, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de marzo de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Con fecha de 7 de enero de 2015, por la Inspección Provincial de Trabajo Seguridad Social se levantó acta de infracción frente a la empresa Emilio , por no haber comunicado con carácter previo al inicio de la relación laboral el alta en Seguridad Social de los trabajadores Dña. Santiaga , D. Marcelino , D. Torcuato , Dña. Constanza , D. Alexander y Dña. Marta , proponiéndose un sanción por importe de 28.134 €.

El acta de infracción de 7 de enero de 2015 consta en las actuaciones y se da por reproducida.

2º.- Tras las alegaciones de la empresa y el informe de la Subinspectora actuante, de fecha 11 de febrero de 2014, el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS dictó Resolución con fecha de 17 de marzo de 2015, que confirmó la sanción propuesta.

3º.- Interpuesto recurso de alzada por la empresa demandante contra la referida Resolución, la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social dictó Resolución de fecha 19 de mayo de 2015, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por D. Emilio .

4º.- El 8 de septiembre de 2014, Dña. Santiaga , D. Marcelino , D. Torcuato , Dña. Constanza , D. Alexander y Dña. Marta , ataviados con una misma camiseta que les distinguía de los clientes, se encontraban prestando sus servicios profesionales como camareros en el bar instalado en una carpa en la Campa de Latas de Somo, con motivo de las fiestas de Nuestra Señera de Latas.

Los trabajadores no se encontraban dados de alta en la TGSS.

En la carpa había una furgoneta rotulada CHIRINGUITO TONIO ASON ARRENDONDO, propiedad de D. Emilio .

Los trabajadores no son vecinos del pueblo de Somo.

Los mismos no percibieron retribución alguna de la Junta Vecinal de Somo. Consta en las actuaciones y se da por reproducida las manifestaciones escritas de D. Gabriel , Alcalde Pedáneo de la Junta Vecinal de Somo, de fecha 1 de marzo de 2016.

5º.- El Alcalde del Ayuntamiento de Solórzano certifico que D. Emilio gestiono los días 8 y 9 de septiembre de 2014, el bar que se instaló en la carpa de las fiestas.

6º.- D. Emilio y Dña. Marta residen en el mismo domicilio y tienen un hijo en común, Segismundo .

7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Emilio frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados en su contra, confirmando la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Cantabria de fecha 17 de marzo de 2015'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La revisión que se solicita de los hechos probados, que pretende suprimir el ordinal quinto, en el que se expresa que el Alcalde certificó que el Sr Emilio gestionó los días 8 y 9 de septiembre de 2014, el bar que instaló en la carpa de las fiestas, no puede ser estimada, ya que se basa en prueba negativa.

Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Es reiterado el criterio jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1996 [ RJ 1996, 2495], 26-9-1995 [ RJ 1995, 6894], 21-6-1994 [ RJ 1994, 5465], 21-3-1990 [ RJ 1990, 2204], 21-12-1989 [RJ 1989, 9066], 15-7- 1987 [RJ 1987, 5388], 15- 7-1986 [RJ 1986, 4143 y 4148], 3-6-1985 [RJ 1985, 3333], etc.) conforme al cual la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En este supuesto, pese a que no exista documento específico, se justifica que se solicitó, con fecha 6 de octubre de 2015, al Ayuntamiento de Solórzano, información sobre tal gestión y que el Sr. Alcalde remitió escrito número 819 en el que consta que fue el actor quien prestó referido servicio, conclusión que se integra en el informe del Inspector y dato que fue acogido.

SEGUNDO.- Alegada la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 30/1992 , de 26-11, cuando dispone que 'los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientas no se demuestre lo contrario'.

Se invoca el derecho a la presunción de inocencia que se dice no respetado en este procedimiento, ya que a la Administración sancionadora tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos de la infracción sin que basten afirmaciones genéricas.

Es cierto que el art. 25 CE reconoce que la potestad sancionadora del Estado puede ser ejercida no sólo por la jurisdicción penal, sino también por la Administración Pública. La potestad sancionadora de la Administración se encuentra, no obstante, sujeta a ciertos límites.

Por ello, la potestad punitiva de los órganos administrativos se encuentra subordinada a la autoridad judicial, de forma que, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), los actos administrativos sancionadores quedan sometidos a posteriori a una posible revisión jurisdiccional ( SSTC 77/1983 ; 190/1987 ). Pero sobre todo, a la hora de determinar los márgenes de su ejercicio, resulta fundamental subrayar cómo la admisión constitucional de la potestad administrativa sancionadora ha potenciado la progresiva aplicación al Derecho Administrativo Punitivo de las mismas garantías y principios tradicionalmente asociados al Derecho Penal.

Tal traslación de principios encuentra su justificación en la aceptación generalizada de la identidad de naturaleza existente entre los ilícitos y sanciones penales y los administrativos, pues, en tanto que manifestaciones de un mismo fenómeno cual es el ius puniendi del Estado, ambas participan del mismo carácter restrictivo de derechos individuales. Se trata de asegurar unas mínimas garantías jurídicas a toda persona a la que se pretenda imponer una sanción, ya sea por la vía penal o ya sea por la vía administrativa.

El Tribunal Constitucional, en una reiterada jurisprudencia iniciada por su importante Sentencia 18/1981, de 8 de junio , ha declarado que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador» -doctrina repetida en numerosas ocasiones, v. gr. SSTC 29/1989, de 6 de febrero y 212/1990, de 20 de diciembre , IL J 52/1991 -. Esta traslación, además, no sólo alcanza a los principios materiales -fundamentalmente, reconocidos en el art. 25 CE (legalidad, culpabilidad, non bis in idem , etc.)-, sino que también se extiende a los principios procedimentales reflejados en el art. 24 CE (derecho de defensa, presunción de inocencia, no declarar contra sí mismo, etc.). Con todo, las diferencias existentes entre el Derecho Penal y el Administrativo Sancionador -sobre todo, relativas al sujeto sancionador y al distinto grado de gravedad de las infracciones y sanciones- han motivado que el propio Tribunal Constitucional haya manifestado que la aplicación de las garantías penales al Derecho Administrativo Sancionador -tanto las materiales como las procedimentales- no resulta absolutamente mimética o idéntica, sino que debe hacerse de forma matizada, con el alcance que requiera la finalidad buscada en cada previsión constitucional.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha insistido en que las diferencias existentes entre el orden penal y el administrativo sancionador pueden justificar un tratamiento diferenciado de las garantías en cada uno de estos ámbitos, remarcando a este respecto que la traslación de los principios penales al Derecho Administrativo Sancionador se llevará a cabo «con ciertos matices», «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución », o «en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de este tipo de procedimiento» ( STC 29/1989, de 6 de febrero ; y haciéndose eco de ello, SSTS, Sala Tercera, de 13 de octubre de 1992, IL J 2404/1993 ; o de 3 de noviembre de 2003 , IL J 1770).

Esta doctrina jurisprudencial sobre la aplicación -aun matizada- de los principios penales al orden administrativo sancionador fue asumida por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LRJPAC), en cuya Exposición de Motivos ha declarado que los ilícitos penales y los administrativos deben sujetarse «a principios de básica identidad». Y, más en concreto, el Título IX de esta Ley, en el que se encuentra el artículo que se dice infringido, reconoce las garantías que deben regir la potestad sancionadora de la Administración: concretamente, su capítulo primero se dedica a la regulación de los principios materiales de dicho poder punitivo (arts. 134 a 138 LRJPAC).

Pero en este caso, tales garantías se cumplen, ya que la valoración judicial de los hechos, significativos, llevan a la convicción acerca de la existencia de una auténtica relación laboral y que, pese a ello, los trabajadores no se encontraban dados de alta en la TGSS.

El 8 de septiembre de 2014, Dña. Santiaga , D. Marcelino , D. Torcuato , Dña. Constanza , D. Alexander y Dña. Marta , ataviados con una misma camiseta que les distinguía de los clientes, se encontraban prestando sus servicios como camareros en el bar instalado en una carpa en la Campa de Latas de Somo, con motivo de las fiestas de Nuestra Señera de Latas. Tales servicios, por signos distintivos y actividad, se presumen profesionales, dada la regla ordinaria en las relaciones humanas que hace presumir la onerosidad frente a la excepción, representada por la amistad o carácter benévolo de tales servicios

Se justifica que en la carpa había una furgoneta rotulada Chiringuito Tonio Asón Arredondo, propiedad de D. Emilio . Es decir, medió al servicio de una actividad profesional y coincidente a la desarrollada por los actores.

Los trabajadores no son vecinos del pueblo de Somo, de forma que no se justifica su protagonismo por las relaciones de vecindad o una eventual finalidad altruista o solidaria.

Los mismos no percibieron retribución alguna de la Junta Vecinal de Somo, de forma que la retribución ha de entenderse que la efectuaba el actor.

Pero, además, se acredita por el Alcalde del Ayuntamiento de Solórzano, lo que representa una prueba plena, D. Emilio , gestionó los días 8 y 9 de septiembre de 2014 el bar que se instaló en la carpa de las fiestas.

TERCERO .- Referida la infracción de los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 98 de la LGSS , la misma no ha de prosperar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo limita el valor cualificado del contenido de las actas a los relatos puramente fácticos, de manera que excluye todo tipo de valoraciones, calificaciones o deducciones. La intervención de funcionario público no significa, sin embargo, conforme a la doctrina del T.C. (sentencia 76/1990, de 26 de abril RTC 1990, 76), referida a las extendidas por la inspección de Trabajo, como demuestra la misma cita de otras resoluciones del propio Tribunal que a éstas se referían, en concreto del Auto 974/1986, de 19 de noviembre y del 7/1989 de 13 de enero ( RTC 1989, 7)) que 'las actas gocen en cuanto a tales hechos de una absoluta preferencia probatoria (...)'. No prevalecen sobre los medios de prueba aportados por la parte contraria, sino que será el órgano judicial quien las valorará libremente cuando haya de formar su convicción sobre lo sucedido, tal como ha sucedido. La intervención del órgano judicial, como ha hecho, consiste en valorar si aquel medio de prueba, el documento administrativo con presunción de certeza, contrastado con los demás que hayan sido aportados o practicados, es o no suficiente para justificar la existencia de relación laboral.

Y en el supuesto actual los datos no pueden ser más categóricos para la efectividad del artículo 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores : actividad indiferenciada de todos los trabajadores, con la misma vestimenta, con funciones propias de camareros, bajo los criterios organizativos de la empresa, cuyo objeto social era la hostelería (chiringuito).

En definitiva, que se cumplen, como en pocos supuestos, las tres circunstancias exigidas por el artículo 1.1, especialmente si resulta además operativa la presunción, no desvirtuada, del artículo 8.1 del Estatuto, artículo referido, que, más que una presunción clásica, contiene una definición de lo que ha de entenderse por contrato de trabajo y su redacción, cercana a la tautología, se limita a reproducir el tenor del artículo que se dice infringido, el 1.1 del ET (se presume que existe un contrato de trabajo cuando hay un contrato de trabajo).

En definitiva, es operativa la presunción de laboralidad y no la excepción de los trabajos a título de amistad, que constituyen tal excepción y como tal han de ser probados.

Aun aplicando las concepciones más estrictas, la presencia de todos estos elementos en el supuesto actual permite confirmar la calificación de instancia.

CUARTO .- La alegada vulneración del artículo 1.3 del ET , referida a la exclusión de los trabajos familiares, no ha de ser tampoco estimada.

D. Emilio y Dña. Marta residen en el mismo domicilio y tienen un hijo en común. Es cierto que el art. 1.3.e) ET excluye, en principio, de la legislación laboral a los 'trabajadores familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo'. El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario y esta exclusión del trabajo familiar en el sentido del art. 1.3.e) ET no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado.

Esta nota es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo presentado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET .

Declara la Sala, en S 29 septiembre 1999. que el art. 1. 3. e) del Estatuto de los Trabajadores viene exigiendo para la exclusión del carácter laboral de la relación jurídica, además de la nota de ausencia de retribución salarial, la existencia de un grado de parentesco y la convivencia familiar. Se viene considerando por la doctrina y jurisprudencial de los Tribunales que se trata de dos requisitos que permiten presumir la ausencia de relación laboral, de tal forma que mientras el requisito de convivencia familiar se interpreta de forma amplia y referida no sólo a la física, sino también a la económica o alimenticia, STCT de 7 mayo 1985 y STS 29 octubre 1990 (RJ 1990, 7721), el grado de parentesco se considera de forma restrictiva.

Por ello tal asimilación entre la pareja de hecho, o vínculo afectivo de 'tipo conyugal, y el matrimonio, como la define el recurso, tampoco es plena, con fundamento en la asimilación de la pareja de hecho al matrimonio, en los supuestos de pensión de viudedad, porque en este caso, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que, por obvia excusa de citas concretas, no solo es necesaria la convivencia durante al menos cinco años, sino también la inscripción en el registro de parejas de hecho (o escritura pública de constitución) con una antelación de al menos dos años (en realidad, una 'pareja de hecho de derecho').

Se excluye la unión more uxorio, además, como decimos de los supuestos que contempla el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores , según la Sentencia de 11 marzo 2005 . RJ 20053867, pues no cabe aplicar en este caso la analogía con el matrimonio.

En cualquier caso, siquiera partiendo de la asimilación pareja de hecho-matrimonio, que pudiera, en este caso, entenderse más acomodada al signo de los tiempos, y que hubiera podido comprometer la vigencia actual de referida doctrina del 2005, es necesario justificar que no existía ajenidad y que los frutos del trabajo de la actora no ingresaron en el patrimonio exclusivo del demandado, porque no se acredita, por ejemplo, una cuenta en común de la que dispusiera la trabajadora para atender diversas atenciones de la unión y de la hija, repartiéndose así de hecho los beneficios a favor de los elementos de esa vida común, y no en exclusiva del actor como empresario ( Sentencia de 11 marzo 2005 . RJ 20053867).

En este aspecto también se confirma, por ello, la exhaustiva y precisa argumentación de la resolución recurrida.

QUINTO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en la cuantía habitual y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Emilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis, de fecha 28 de marzo de 2016 (autos 462/2015), dictada en virtud de demanda seguida por D. Emilio contra Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas en cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.