Sentencia Social Nº 6634/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3361/2014 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0005986
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003361 /2014 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001201 /2013
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Carlos
ABOGADO/A: ELVIRA LANDIN AGUIRRE
PROCURADOR: JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESIS GALICIA,S.L. , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES , MUTUA MONTAÑESA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a veinticinco de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003361 /2014, formalizado por el/la letrada D/Dª ELVIRA LANDIN
AGUIRRE, en nombre y representación de Carlos , contra la sentencia número 314 /14 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001201 /2013, seguidos a
instancia de Carlos frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESIS GALICIA,S.L., FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES, MUTUA MONTAÑESA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESIS GALICIA, S.L., FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, MUTUA MONTAÑESA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 314 /14, de fecha cinco de Mayo de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Carlos , nacido el NUM000 de 1973, con NIF NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , estuvo prestando servicios como chófer de carga y descarga por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Tesis Galicia, S.L. hasta el 31 de julio de 2010 en que causó baja por despido objetivo basado en la ineptitud sobrevenida del interesado.



SEGUNDO.- El 15 de septiembre de 2004, teniendo concertada aquella empresa la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Montañesa sufrió un accidente de trabajo lastimándose el miembro superior izquierdo por el que se cursó un proceso de IT hasta la expedición del alta médica el 1 de noviembre de 2005, saldándose con un pronunciamiento de lesiones permanentes no invalidantes por los epígrafes 71 y 73 del Baremo, consistentes en limitaciones de la movilidad conjunta del hombro izquierdo y del codo izquierdo, en ambos casos inferior al 50%-, haciendo recaer sobre la Mutua Montañesa el deber de indemnizar al damnificado por los valores de 690 y 1.130 euros, respectivamente. Tal decisión fue ratificada en sede judicial.



TERCERO.- El 6 de febrero de 2009 el actor redundó en una nueva baja por dolor e impotencia funcional secundarias a rotura de la prótesis de la cabeza del radio, librándose el parte de alta el 8 de julio de 2010 por los facultativos de la Mutua Fremap, que desde agosto del año 2005 aseguraba las contingencias profesionales en la empresa demandada.

Dicha baja fue calificada por el INSS como recaída del accidente de trabajo sufrido en el año 2004, y tras el recambio de la prótesis se saldó con nuevo pronunciamiento en materia de lesiones permanentes no invalidantes según el Baremo 110 del Baremo (cicatrices) siendo a cargo de la Mutua Fremap la carga indemnizatoria por valor de 500 euros, y en donde el balance residual de hombro izquierdo reflejaba dolor a partir del arco de 90 grados y dificultad en los últimos 30 grados de abducción, con articulación de codo izquierdo sin signos inflamatorios ni de derrames, haciendo casi completas las maniobras de pronación y supinación, con dolor en últimos 10 grados de supinación, faltando 30 grados para una extensión completa y logrando flexión a 120 grados, advirtiendo asimismo pérdida de la movilidad escápulo-torácica, y quedando neuropatía cubital en el estudio electrofisiológico verificado.



CUARTO.- Contra tal valoración el actor planteó demanda manifestando hallarse afecto de invalidez permanente total, no siendo atendida esa pretensión por Sentencia del Juzgado de lo Social N° 2 de Vigo de fecha 23 de junio de 2011 que fue confirmada en grado de suplicación por la del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de fecha 16 de diciembre de 2013

QUINTO.- Hallándose en situación de desempleo, el 23 de julio de 2012 el actor redunda en una nueva baja con el diagnóstico de luxación de codo izquierdo, concluyendo el INSS en expediente sustanciado al efecto que dicha baja es achacable al accidente de trabajo del año 2004, arbitrando que las prestaciones de IT debían ser soportadas por la Mutua Montañesa hasta la base reguladora existente al momento del accidente, siendo de cargo de la Mutua Fremap, la diferencia restante.



SEXTO.- Durante ese proceso el actor fue reintervenido del codo izquierdo el día 8 de noviembre de 2012, en el que se le retira de nuevo la prótesis, y tras agotar el proceso terapéutico es reconocido en un nuevo expediente de invalidez instruido al efecto, percibiendo en la exploración del codo izquierdo no dominante que el actor alcanza los 120 grados de flexión, le faltan los últimos 35 grados para extensión a plano, con tope duro. El antebrazo con codo a 90 grados, supina -50°, y la pronación es casi completa, faltando los últimos 5 grados. El perímetro del antebrazo a 10 centímetros del epicóndilo: 25, 5 cm frente a 28 cm en el derecho. Se sienten crujidos articulares audibles y palpables a la movilización, con hipotrofia en antebrazo y zona hipotenar izquierdos. Asimismo, la exploración de los músculos inervados por el nervio cubital izquierdo en la mano es normal.

SÉPTIMO.- Con tal balance residual la Dirección Provincial del INSS, acogiendo el dictamen propuesta de 17 de septiembre de 2013, dicta Resolución el día 23 de septiembre desestimando la revisión por agravación planteada, en la que el cuadro clínico era descrito del siguiente modo: artrosis postraumática de codo con ausencia de cabeza radial, pseudoartrosis de la apófisis estiloide cubital e hipotrofia de la musculatura del antebrazo, con limitación de la movilidad del codo inferior al 50% y limitación de la pronosupinación del antebrazo inferior al 50%, lo cual justifica limitación para sobrecarga del codo izquierdo.

OCTAVO.- Contra dicha Resolución presentó el actor escrito de reclamación previa, el cual fue desestimado por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 31 de octubre de 2013, con lo que quedó apurada la vía administrativa previa, entablando en último término demanda en fecha 15 de noviembre del pasado año.

NOVENO.- El actor para la renovación de los permisos del Grupo II (C y EC) y de la autorización especial para conducir vehículos que transporten mercancías peligrosas, dada su limitación en codo izquierdo y disminución de fuerza en miembro superior izquierdo, debe superar unas pruebas de control de aptitudes y comportamientos en circuito cerrado con un camión con embrague automático y dirección asistida convencional, y en caso positivo, esos permisos estarán limitados para conducir vehículos con ese tipo de características.

DÉCIMO.- El 3 de octubre de 2012 caducó al actor la vigencia los permisos de las clases BTP, Cl, C, C1+E y C+E, mientras que la autorización para la conducción de vehículos que transporten mercancías peligrosas en su modalidad de básico común y cisternas ha vencido el 4 de noviembre de 2013, por lo que por resolución de 5 de noviembre de 2013 se le deniega la prorroga de esa autorización.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Carlos contra la empresa TRESIS GALICIA, S.L., la MUTUA MONTAÑESA, la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y previa confirmación de las resoluciones del INSS de 23 de septiembre y 31 de octubre de 2013, los absuelvo de la petición de invalidez deducida en demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/7/14.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25/14/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal del demandante, que construye sus dos únicos motivos de suplicación al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denunciando interpretación errónea del art. 143.2 LGSS , en relación con el art.

137 LGSS , e inaplicación del art. 7.2 y Anexo VII del RD 818/2009, de 8 de mayo , en relación con el art. 137 b) LGSS y sentencias del TS que cita, por estimar, en esencia, que las dolencias que padece el actor lo hacen tributario de una incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial.

El motivo no prospera. Atendiendo, de un lado, a las labores ordinarias del demandante en sus funciones de chofer de carga y descarga, y del otro, al cuadro patológico que presenta, tal y como ha quedado fijado en la resolución de instancia, la Sala entiende que debe rechazase este concreto motivo de recurso, puesto que no está incapacitado de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece el actor provoca con los cometidos propios de su quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora de los grados de incapacidad permanente total y parcial, ya que el cuadro médico acreditado, tanto por su entidad como por las limitaciones que puedan causarle, carece de aptitud para inhabilitarla para su trabajo habitual, sin que, de igual modo, haya quedado acreditado que se ocasione al trabajador una 'disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal' para su profesión, puesto que sus dolencias no causan limitaciones impeditivas laboralmente en términos de incapacidad permanente.

En efecto, el cuadro médico acreditado, tanto por su entidad como por las limitaciones que puedan causarle, no le ocasiona una 'disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal' para su profesión habitual, puesto que las reducciones anatómicas y funcionales que provocan sus dolencias no causan limitaciones impeditivas laboralmente en términos de incapacidad permanente parcial, en cuanto que las mismas no producen ni una sensible disminución de su rendimiento, ni una mayor peligrosidad o penosidad en su labor profesional, al tratarse de dolencias que, aunque afectan principalmente al codo izquierdo, la movilidad de éste se mantiene en más de un 50%, sin que se constate ni falta de fuerza trascendente, ni dolor constante o repetitivo durante la jornada laboral; además, este Tribunal viene concluyendo reiteradamente que, siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de incapacidad permanente parcial en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías, siempre que incidan de manera importante en el desarrollo de la actividad, lo que no sucede en el caso que nos ocupa), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier (mínimo) grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y (por lo mismo) equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo. Y en este supuesto la limitación de movilidad del codo no incide de manera importante en su funcionalidad, ya que las sobrecargas mantenidas de codo no resultan esenciales en su profesión, siendo además el miembro superior izquierdo el no dominante.

De igual modo, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que provoca la patología que padece el demandante con los cometidos propios de su quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias osteoarticulares (con escasa repercusión funcional, y sin presencia de carácter grave ni severo),) tal y como han quedado constatadas, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión del demandante, pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto, ya que, como bien afirma el juzgador de instancia, la denegación de la prórroga para conducir vehículos que carguen mercancías peligrosas responde a la falta de realización de las pruebas necesarias, aparte de que no consta que el transporte de tales mercancías constituya el núcleo básico de su profesión habitual.

De esta manera, las dolencias que padece el actor, si bien pueden ejercer alguna influencia sobre su capacidad de ganancia, no llegan hasta el punto de ocasionarle una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión, teniendo en cuenta las limitaciones orgánicas y funcionales que habrá de provocar y las propias características de las dolencias que padece, puestas en relación con los cometidos propios de su quehacer profesional. En suma, el conjunto patológico, sin perjuicio de su posible evolución de futuro, no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social . En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Carlos , contra la sentencia de fecha cinco de mayo del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

Cinco de los de Vigo , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP, la Mutua Montañesa y la empresa TESIS GALICIA, S.L., , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.