Sentencia Social Nº 664/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 03 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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Rec.c/sent. 294/2005

Recurso contra Sentencia núm. 294/2005

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Perez Alonso

En Valencia, a tres de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 664/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 294/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante, en los autos núm. 505/2004, seguidos sobre Incapacidad Parcial, a instancia de D. Gabriel , asistido del Letrado D. Francisco Esteve Villaescusa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Ayuntamiento de Alicante y la Mutua Asepeyo, asistida del Letrado D. Gabriel Ruiz Server, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de Noviembre de 2004 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Gabriel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TGSS, Mutua Asepeyo y Ayuntamiento de Alicante , debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas de contrario".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que el hoy actor D. Gabriel, nacido el día 16-1-50 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando servicios como Oficial de jardinería del Excmo. ayuntamiento de Alicante con categoría de Oficial. Con fecha 28-3-03, inició baja por Incapacidad Temporal, tras sufrir accidente de trabajo al caer de un árbol, siendo atendido por los servicios médicos de la Mutua Asepeyo, con quien la empresa Excmo. Ayuntamiento de Alicante, tenía cubiertos los riesgos de accidente de trabajo, encontrándose al corriente de sus obligaciones sociales. Se incorporó por alta el 30-9-03 , sufriendo posterior recaída calificada de accidente de trabajo. SEGUNDO.- Iniciado expediente de Invalidez con fecha 8-3-04, ello motivó al actuación del Equipo de Valoración de Incapacidades, que a la vista del informe médico de síntesis, propuso con fecha 6-4-04, no declarar a la parte actora en situación de Invalidez Permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado de menoscabo suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Invalidez Permanente. TERCERO.- Formulada reclamación previa con fecha 26-5-04 esta fue desestimada por resolución de fecha 28-6-04. CUARTO.- La base reguladora de la parte actora es de 1.494 ? mensuales. QUINTO.- El actor padece las siguientes dolencias, derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 28-3-03, fractura estallido de apófisis transversas izquierdas , esguince de rodilla y tobillo, contusión costal , hematoma troperitoneal. Tales dolencias desaconsejantareas que requieran sobrecarga biomecánica intensa de columna lumbar y rodillas. En el año 2001 sufrió otro accidente de trabajo que le ocasionó miriasis arreflica en ojo derecho con desprendimiento traumático posterior de vitreo ojo Derecho, que no le ha impedido seguir desempeñando su profesión habitual. Igualmente el actor padece condromalacia rotuliana grado II y cambios degenerativos L4-L5 , L5-S1. Tales dolencias le impiden la sobrecarga biomecánica intensa de columna lumbar y rodillas así como la exposición a focos luminosos intensos sin protección. SEXTO.- El demandante en el ejercicio de su profesión había venido realizando la poda de árboles de gran porte, plantaciones de arbolado y conducción de camión grúa, siendo destinado desde el día 3-6-04 en el vivero El Roal, realizando como tarea principal la preparación de planteles y pequeñas macetas. "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por la codemandada Mutua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda planteada por el trabajador sobre reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, se alza en suplicación el propio trabajador al amparo del apartados c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral al considerar vulnerado el art. 137.3 de la LGSS en su antigua redacción, art. 137.1 y 2 de la LGSS vigente y art.12.1 de la Orden de 15 de abril de 1969. Alega la recurrente que la Sentencia de instancia únicamente tiene en cuenta las funciones que concretamente ha realizado y realiza el actor recogidas en el hecho 6º, cuando lo que hay que tener en cuenta son las propias de la categoría profesional con independencia de las que venía realizando el actor; y la profesión de jardinero conlleva un importante esfuerzo físico que exige sobrecarga de la columna tanto por la bipedestación como por la flexión. Por ello, una adecuada puesta en relación de los requerimientos de la profesión habitual con sus limitaciones debe conllevar la concesión de la incapacidad permanente parcial interesada.

SEGUNDO.- La censura jurídica formulada en base a la vulneración de los artículos arriba citados debe quedar desestimada. Alega la recurrente (abundando en lo que anteriormente hemos indicado) que la redacción actual del art. 137 de la LGSS dada por Ley 24/1997 establece que "se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional", por lo que hay que atender a las funciones de la categoría profesional del trabajador. Pues bien , ante la falta de desarrollo de la nueva normativa, debe aplicarse la redacción anterior del art. 137.3 de la LGSS, y según la misma, la incapacidad permanente parcial se refiere a una incapacidad que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma. Es fundamental, por lo tanto, alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad , que se fija en el 33%, y más, de la capacidad normal del sujeto, pero con la nota positiva de que el sujeto pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, lo que aquí no se discute. En el caso de autos el recurrente se considera merecedor de una incapacidad parcial mientras que tanto el INSS como la Sentencia de instancia no lo consideran merecedor de tal estado. En efecto, la Juzgadora de instancia, desde su privilegiada posición de inmediación, (tras concluir que las dolencias que afectan al trabajador derivan de accidente de trabajo) , y partiendo desde unas funciones del demandante de oficial de jardinería, llega a la conclusión que no existe una merma de al menos el 33% en su rendimiento profesional , conclusión que merece ser confirmada a la vista de la ausencia de revisión fáctica y con ello de la falta de éxito de la misma, así como de las circunstancias de hecho concurrentes, del global de las actividades que han sido tenidas en cuenta para valorar su repercusión laboral (entre ellas poda de árboles de gran porte , plantaciones de arbolado y conducción de camión grúa, con cambio el 3-6-04 a realización de tarea principal de preparación de planteles y pequeñas macetas), y de la patología descrita al hecho 5º de la sentencia. Precisamente porque la poda de árboles de gran porte o la plantación de los mismos supone sólo un grupo determinado de funciones dentro del conjunto de las que configuran la profesión, no constituyendo el núcleo esencial de la misma, es por lo que concluimos que la merma de su capacidad no llega al 33% legalmente exigido. En base a ello, la desestimación del recurso se impone así como la confirmación de la Sentencia a quo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Gabriel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante de fecha 24 de Noviembre de 2004 en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el ayuntamiento de Alicante y la Mutua Asepeyo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.