Sentencia Social Nº 664/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 455/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00664/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL 001 (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100485, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000455 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jesus Miguel

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 0000916 /2007

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Once de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 664/08

En el RECURSO SUPLICACIÓN 455 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D.JOSE ANTONIO SÁNCHEZ MERA, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 6-05-08, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 916/2007, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Sr. Letrado DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El actor, Jesus Miguel , nacido el 28-08-47, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM000 , tiene reconocida, por resolución de 4-04-02 del Instituto demandado, una incapacidad permanente con el grado de parcial para su trabajo como obrero de la construcción. SEGUNDO: Instando el correspondiente expediente de revisión de sus secuelas por agravación, por resolución de 21-09-07 le fue denegada su solicitud, resolución ante la que se interpuso la correspondiente reclamación previa que fue igualmente desestimatoria, interesando en posterior demanda el reconocimiento de dicha incapacidad con el grado de Gran Invalidez o al menos, de Absoluta. TERCERO: El actor tenía en el año 2002 una pérdida de visión en el ojo derecho -solo vé bultos a 2 centímetros-, y actualmente la del izquierdo es de 0.5 con corrección."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO integramente la demanda interpuesta por Jesus Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Invalidez, debo declarar y declaro que el mismo no se encuentra afecto a una Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez o Absoluta, absolviendo libremente a dicho Instituto demandado de tal pretensión, origen de las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29-09-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor al considerar que no está afecto del grado de gran invalidez o, subsidiariamente, incapacidad permanente absoluta que postula, teniendo en cuenta que inicialmente fue declarado afecto de una incapacidad permanente parcial en el año 2002, y por resolución de 18 de marzo de 2004 le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador. Disconforme con tal decisión, y sosteniendo en esta sede que es acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta, interpone recurso de suplicación frente a la misma, recurso en el que sin discutir la base fáctica de la resolución impugnada, muestra su disconformidad con el derecho sustantivo y la jurisprudencia que la misma aplica, denunciando, en consecuencia, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como lo dispuesto en el artículo 41 apartado d) del Decreto de 22 de junio de 1951 , por el que se aprueba el Reglamento de Accidentes de Trabajo.

Teniendo en cuenta que no se discuten los hechos declarados probados, los padecimientos del actor son una pérdida de visión en el ojo derecho -sólo ve bultos a 2 centímetros- y en el izquierdo de 0,5 con corrección.

En cuanto a la pretensión planteada el Tribunal Supremo, así en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , que aun no estando vigente ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 38 apartado e) considera que se entenderá como invalidez permanente total "La pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100" y como incapacidad permanente absoluta el artículo 41.d), "La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro". Y con arreglo a lo que se expone es evidente el error en el que incurre el Magistrado de instancia al momento de interpretar el precepto que aplica y desestimar la pretensión deducida de forma subsidiaria, al razonar que "Actualmente continúa con pérdida de visión en un ojo, pero en el otro conserva el 50%, por lo que en modo alguno puede considerarse que se encuentra en una situación de Gran Invalidez, ni siquiera de Invalidez Permanente Absoluta para lo cual sería preciso que la pérdida de visión del otro ojo fuese inferior a un 50%". Ello es así por cuanto que el precepto lo que determina para el reconocimiento de la pretendida situación es la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en un 50% o más la del otro, supuesto ante el que estamos, no pudiendo acudir con el mismo título orientador a la denominada escala de Wecker, que también emplea el Tribunal Supremo, Sala de lo Social (por ejemplo sentencia de 21 de marzo de 2005 , si bien en dicho caso se atiene al Reglamento ya indicado, aludiendo expresamente a que "esa escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador"), por no constar el porcentaje concreto del ojo más afectado, que, no obstante ello, el Magistrado de instancia califica de "pérdida de visión".

Es por ello que el recurso ha de ser estimado, reconociendo al demandante afecto de una incapacidad permanente absoluta, y revocando, en consecuencia, parcialmente la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Jesus Miguel frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, recaída en autos número 916/2007 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz, a instancia del mentado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución para declarar al demandante afecto de una incapacidad permanente absoluta, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y al abono de las prestaciones en la cuantía y forma que legalmente le correspondan, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.