Sentencia Social Nº 664/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 575/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/001346

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0001346

SENTENCIA Nº: 664/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16/4/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D.JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosario contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Rosario frente a Debora , FOGASA y Agapito -BAR SILDAVIA- .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.-

'Primero.- Con fecha 1 de noviembre de 2011 la actora Doña Rosario , D. Agapito y un tal ' Germán ' quedaron con Doña Debora para arrendar el establecimiento de hostelería denominado 'BAR SILDAVIA'.

Segundo.- El Sr. Agapito satisfizo el importe de la fianza así como de la primera mensualidad.

Tercero.- El Sr. Agapito , la actora y el tal ' Germán ' tenían un acuerdo por el que el primero se comprometía a poner el capital y la segunda a su persona, sin perjuicio de constituir una comunidad de bienes y darse de alta en el RETA y en el IAE. Ninguna de las partes cumplió las obligaciones contraídas.

Cuarto.- Con fecha 5 de enero de 2012 el Sr. Agapito comunicó a la actora que daba por concluida la sociedad.

Quinto.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Sexto.- La conciliación previa interpuesta por la actora el 23 de enero de 2012 resultó SIN EFECTO el 13 de febrero de 2012.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOla demanda interpuestas por Doña Rosario contra Agapito (BAR SILDAVIA) y FOGASA, absolviendo a los demandados de los pedimentos expuestos en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita la declaración de la existencia de un despido verbal fechado el 5 de enero del 2012 previa estimación de que se trata de una relación laboral de camarera con antigüedad desde al menos el uno de noviembre del 2011, y un salario que reflejaba en su demanda y no consta en la resolución judicial. El juzgador de instancia no ha creído la única prueba articulada que se corresponde con la testifical múltiple de las contrapartes, siendo que no descrubre la calidad y calificación de ser trabajadora por cuenta ajena y por ende desestima la pretensión íntegramente, haciendo mención a una especie de acuerdo o sociedad de hecho que se inicia con un arrendamiento de local de negocio no incardinable en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un doble motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de constatar la existencia del contrato de arrendamiento del supuesto empresario con una tercera arrendadora, a criterio de la Sala deviene intrancesdente por cuanto tal circunstancia de arrendamiento de local de negocio ya consta en las actuaciones sin que otorgue la recurrente la virtualidad o transcendencia de dicha modificación.

Igualmente la segunda revisión fáctica que propone la declaración de una existencia de prestación de servicios con funciones de camarera hasta el cinco de enero del 2012 por fin de relación laboral, tampoco puede tener éxito por cuanto esta basada en las pruebas testificales de imposible aplicación en el recurso extraordinario y excepcional de suplicación ( artículo 193b LRJS ), siendo que la única prueba documentada consistente en las actuaciones de la policia municipal respecto del 13/11/2011 por rebasar el horario de cierre, no constata la circunstancia que pretende sonsacar la recurrente, ya que en dicha documental se atiende a la trabajadora como responsable del local (posible trabajadora por cuenta propia ) y no como trabajadora por cuenta ajena.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica postulada por cuanto la misma además resulta parcial e insuficiente a la vista de exigencia de cualesquiera otros datos convenientes como son los propios de antigüedad, salario......

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del artículo 1 en relación al 8 del Estatuto de los Trabajadores, así como el 55, además de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entendiendo que se trata de una trabajadora por cuenta ajena con categoría profesional de camarera, afirmando la existencia de una relación laboral que ha quedado denegada en la instancia, valoraremos las circunstancias inalteradas a la vista de las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos la infracción denunciada por la trabajadora recurrente no podrá tener éxito por cuanto, atendiendo a la prueba practicada en instancia, se puede concluir que no existe una verdadera actividad probatoria que pueda conllevar la declaración de la relación laboral preconizada, ni por el juzgador de instancia, ni tampoco por esta Sala, como bien hemos hecho saber en la articulación de la revisión fáctica propuesta en consideración al recurso extraordinario que es el de suplicación.

Por lo mencionado procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Rosario contra la sentencia dictada de fecha 4 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao-Bizkaia en autos 137/2012 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a FOGASA, Debora Y Agapito -BAR SILDAVIA-, confirmamos la resolucion de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-575/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-575/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.