Sentencia SOCIAL Nº 664/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1301/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00664/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno:968817077-968229216

Fax:968817266-968229213

Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es

NIG:30016 44 4 2021 0000603

Equipo/usuario: ACM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001301 /2021

Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000191 /2021

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/S D/ñaGRUPO HOTELES PLAYA S.A.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Anselmo

ABOGADO/A:MARIA TERESA GARCIA CASTILLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a dieciséis de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MARIANO GASCÓN VALERO, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRIGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por GRUPO HOTELES PLAYA S.A., contra la sentencia número 298/2021 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 26 de octubre de 2021, dictada en proceso número 191/2021, sobre CONFLICTO COLECTIVO, y entablado por D. Anselmo frente a GRUPO HOTELES PLAYA S.A.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO GASCÓN VALERO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: HECHOS PROBADOS EN LA INSTANCIA.

En la Sentencia recurrida se consignaron los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- El Hotel Caleia Mar Menor era regentado por la empresa OPERACIÓN HOTELERA GAT 1 S.L. hasta el 1/05/2019, fecha en la que se subrogó como empresa la demandada GRUPO HOTELES PLAYA S.A. con CIF A-04108973.

SEGUNDO.-Hasta dicha fecha la empresa abonaba las nóminas a los trabajadores de dicho hotel los días 28 o 20 de cada mes.

TERCERO.-En fecha 22 de Mayo de 2019 el comité de empresa se dirigió a la empresa demandada manifestando que: 'A LA ATENCION, de los servicios jurídicos, del GRUPO HOTELES PLAYA S.A.ASUNTO :Fecha de transferencia de la nómina de los trabajadores del Hotel CALEIA Mar Menor Golf & Resort (c/Ceiba s/n . 30700 Torre Pacheco. Murcia). El Comité de empresa de la sección sindical CCOO, HACE SABER, que en virtud de la figura jurídica sucesión de empresa, previsto en el art.44 ET, a fecha 01/05/2019. Comunica a la Dirección Jurídico-empresarial, el cumplimiento 'legal de respetar la fecha de transferencias mensuales, a fecha 28 de cada mes devengado. En relación a los Usos y Costumbres como fuente de derecho en el ordenamiento laboral ( art.3.4 ET) A consecuencia de la forma de actuar uniforme y sin interrupciones, durante toda la vigencia del hotel desde su implantación, creando un vínculo jurídico, de Uso y Costumbre, de obligado cumplimiento, en virtud de dicha fuente laboral, en ausencia de otras normativas de rango jurídicamente superior. Sin otro particular, reciba un cordial saludo. Muy atentamente.'

CUARTO.-La empresa contesto a tal requerimiento mediante escrito en el que se hacía constar: 'En referencia a su escrito de fecha 22/05/19 dirigió a la dirección de esta empresa y cuyo asunto versa sobre la fecha de cobro de la nómina del personal del hotel Caleia Mar Menor Golf & Resorts, procedemos seguidamente ha significado en los siguientes: como ya conocen ustedes, Senator Hotels & Resort, dispone de más de 40 centros de trabajo entre establecimientos hoteleros y centros logísticos, con una plantilla media de más de 1900 colaboradores que las puntas de empleo en períodos álgidos productivos, de más de 3500 empleados. La empresa dispone de una central administrativa donde se centralizar los servicios de esta índole de los distintos centros de trabajo y entre los servicios prestados se encuentra el de administración de personal. Este departamento elabora, de forma conjunta y en un complejo proceso, la nómina y el pago de la misma de todos los colaboradores de la empresa, siendo un proceso único para todos los centros productivos y el que las órdenes de pago se celebran de forma conjunta para la totalidad de la plantilla. Por ello, la fecha de pago es igual para todo personal, siendo ésta el día 6 de cada mes. En consecuencia, es tremendamente dificultoso desde el punto de vista organizativo/productivo, disponer de fechas distintas de pago dependiendo de qué centros productivos se trate. No obstante, y aunque ya se informó a la plantilla a nuestra llegada sobre la fecha de cobro en la empresa, entendemos los posibles problemas que transitoriamente se puedan generar por las domiciliaciones bancarias que en algún colaborador pueda tener los primeros días del mes, en tanto se ajusta a la nueva fecha de cobro. Por ello, este mes, haciendo una excepción con el consiguiente desajuste y esfuerzo del Departamento de Administración de personal, vamos a intentar, exclusivamente para ese hotel, enviar orden de pago de la nómina de mayo en fecha 28/052019. Y ello con el objeto de dar un margen de 30 días para que, aquellos que tengan domiciliaciones bancarias los primeros días del mes, tengan tiempo para cambiar de sus respectivos bancos las fechas de cargos sus recibos, si así lo desean. Por ello y como representantes legales de los colaboradores del Hotel Caleia Mar Menor, les instamos a que informen al personal sobre esta cuestión y de que el próximo mes la fecha de cobro será la habitual en la empresa, siendo ésta la del día 5. En consecuencia y como ya se está ha expuesto anteriormente, el hacer excepciones en este tema supone un problema organizativo de considerable importancia, por no entrar en otro tipo de consideraciones. Por ello, esta empresa, en caso necesario, no descarta recurrir a los mecanismos legalmente establecidos para la regularización de la situación. Básicamente lo establecido en el art. 41 del estatuto de los trabajadores, que versa sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo, estamos seguros que ustedes conocen. Sin otro asunto que trasladarles, aprovechamos la ocasión para saludarles. Atentamente.

QUINTO.-El Convenio Colectivo de Hostelería de la Región de Murcia. (BORM de 15 de marzo de 2008), establece en su art. 10 que Artículo 10. 'Día de pago y mora en el pago.-Las empresas vendrán obligadas a hacer efectiva la retribución antes del día 6 del mes siguiente al trabajado. En el caso de que se incumpliera esta obligación se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.'

SEXTO.-Durante la gestión del Hotel por los trabajadores cobraban entre el 28 o 29 del mes corriente.

SÉPTIMO.- El demandante instó en fecha 5/06/2019 (el acta dice 2018 pero por coherencia debe ser un error mecanográfico), celebrándose el oportuno acto de conciliación anta la Oficina de Mediación y Arbitraje Laboral el 4/07/2019, con resultado de SIN AVENENCIA.

SEGUNDO: FALLO DE LA SENTENCIA.

En la Sentencia de Instancia se emitió el Siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Anselmo, en nombre y representación del Comité de Empresa, contra la empresa GRUPO HOTELES PLAYA S.A., declaro el derecho de los trabajadores de la plantilla del centro de trabajo del HOTEL CALEIA MAR MENOR a percibir dentro del vencimiento de cada mes en que se presten sus servicios los salarios de ese mismo mes , con el límite del día 28 o 29, condenado a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a realizar los pagos de los salarios en el tiempo señalado.'

TERCERO: DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN.

Contra la citada Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el Letrado Don Rafael Rojas Fernández, en nombre y representación de GRUPO HOTELES PLAYA S.A.

CUARTO: DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN.

El Recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la Letrada Doña María Teresa García Castillo, en nombre y representación de Don Anselmo, en su calidad de Presidente del Comité de Empresa.

QUINTO: ADMISIÓN DEL RECURSO Y SEÑALAMIENTO PARA VOTACIÓN Y FALLO.

Admitido a trámite el Recurso, se señaló para la votación y Fallo el día 13 de junio de 2022.

A la vista de los anteriores Antecedentes de Hecho, se formulan por la Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 26/10/2021 en el Proceso nº 191/2021, sobre Conflicto Colectivo, acordando la estimación de la demanda , declarando el derecho de los trabajadores a percibir sus salarios con el límite de los días 28 o 29 de cada mes .

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte demandada en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que 'el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. El Tribunal 'ad quem' no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica'.

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia , según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Por el recurrente se solicita, en primer lugar, la modificación del hecho probado Segundo de la sentencia recurrida para que se sustituya la expresión '28 o 20 de cada mes' por la de '28 o 29 de cada mes'. Lo primero que debe advertir la Sala a la empresa recurrente es que, admitiendo que se trata, como efectivamente así es, de un simple error ortográfico, no se acudiera al remedio procesal previo de la aclaración de sentencia sin que tener que acudir para la enmienda al recurso de suplicación. Dicho esto, y aunque la Sala también considera que ese error existe, no puede ser corregido pues en la Fundamentación Jurídica de la sentencia recurrida, con valor de hecho probado, así como en el Fallo , se habla de los días 28 o 29 de cada mes, por lo que es claro que el Juzgador supo lo que enjuiciaba. En cualquier caso, este motivo del recurso no cumple con la trascendental exigencia de citar el documento en que se fundamenta la revisión pues la cita de la demanda no cumple con esa exigencia pues no es un documento probatorio como tal.

En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado Cuarto para que se incluya que fue el 27/05/2019 cuando la empresa contestó al requerimiento al que se refiere el ordinal tercero del relato histórico de la sentencia de instancia. Se basa la revisión en los documentos nº 2 de la parte demandada y en el documento nº 14 de la prueba de la parte actora.

Visto ello, la Sala no puede aceptar lo que se pretende pues en el documento que se cita por la recurrente consta que esa comunicación dirigida al Comité de Empresa, aunque lleva fecha de 27/05/2019, fue entregada al Secretario del citado Comité el 03/06/2019.

Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el Octavo, con el siguiente tenor literal: 'En fecha de 29 de marzo de 2021, tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Cartagena la demanda rectora de las presentes actuaciones'.

Vistas las consideraciones del recurrente, la Sala entiende que la adición es innecesaria pues aunque es cierto que a efectos del estudio de la caducidad de la acción procesalmente hubiera sido más correcto que se hiciera referencia a la fecha de la presentación de la demanda en los hechos probados, la fecha de 29/03/2021 como día de tal presentación ya consta en el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia y, además es un hecho notorio e indiscutido por los litigantes.

En consecuencia, el relato de hechos de la sentencia recurrida queda incólume ya que:

1ª) Las características del Orden Social de la Jurisdicción exigen al Juez de Instancia la construcción de un relato de hechos probados suficiente, no solo para la Sentencia que debe dictar, sino también para el órgano de Suplicación a la hora de resolver el Recurso. Ahora bien, la construcción judicial fáctica no tiene por qué ser extenuante en el sentido de que el Juez de Instancia tenga que recoger en su crónica todos y cada uno de los documentos y demás medios probatorios aportados por los litigantes y si, únicamente, aquellos que considere de trascendencia para resolver el debate.

2ª) En cumplimiento de lo anterior y con amparo en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Magistrado de Instancia ha dado por probados aquellos hechos que consideró esenciales para dictar Sentencia, la cual es producto de un examen racional, comparativo y crítico de todo el conjunto probatorio que se puso a su disposición.

3ª) Esta Sala ha fijado una Doctrina constante conforme a la cual no es sustituible el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses (S.T. Sala de lo Social del T.SJ. de Murcia de 10/11/2020. Rec. 101/2019).

TERCERO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

La parte recurrente considera que la sentencia recurrida incurre en infracción de los artículos 59.4 del Estatuto de los Trabajadores y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, así mismo , de los artículos 41 del Estatuto de los Trabajadores y 10 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Región de Murcia , en relación con la jurisprudencia que interpreta todos estos preceptos. Se razona oportunamente sobre ello por lo que la Sala considera que los dos motivos del recurso destinados a la denuncia de las infracciones normativas cumplen con las exigencias legales expuestas, excepto en la cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20/10/2005 pues la misma no constituye jurisprudencia, debiendo procederse al análisis del fondo del asunto.

Viene a sostener la empresa recurrente que la acción ejercitada por los trabajadores estaba caducada cuando se interpuso. Para ello resalta la cronología de los acontecimientos que son los siguientes en los términos literales del recurso:

a. Que hasta el día 1 de mayo de 2019 el Hotel era gestionado por la mercantil Operación Hotelera GAT 1, S.L. quien pagaba a sus trabajadores la nómina los días 28 o 29 de cada mes.

b. Que el 1 de mayo de 2019 la gestión y explotación del Hotel la asumió mi representada, la mercantil GHP, quien en virtud del artículo44 del ET se subrogó en la totalidad de los contratos de trabajo de los trabajadores del establecimiento hotelero.

c. Que en fecha 22 de mayo de 2019 la representación legal de los trabajadores del Hotel remitió una comunicación a la dirección de La Empresa demandada instando a la misma a pagarlas nóminas de los trabajadores con fecha del día 28 de cada mes, -ello a sabiendas, desde el momento de la subrogación, que GHP pagaba a todos los trabajadores de sus diversos hoteles el día 5 del mes siguiente al trabajado-.

d. Que en fecha 27 de mayo de 2019 -véase el motivo suplicatorio segundo-la dirección de La Compañía remitió una comunicación a la representación legal de los trabajadores del Hotel informando a ésta de la imposibilidad de poder abonar las nóminas el día 28 de cada mes manifestando(i) que La Empresa disponía de más de 40 hoteles y una plantilla de entre 1.900 y 3.500 trabajadores (ii) que el citado volumen de plantilla obligaba a la Empresa a tener un sistema centralizado para la gestión y el abono de las nóminas (iii) que la orden de pago de las nóminas se llevaba a cabo a través de un único proceso y de forma conjunta para lo totalidad de la plantilla.

e. Que en fecha 5 de junio de 2019 la parte actora instó un procedimiento de mediación ante la Oficina de Mediación y Arbitraje Laboral de la Región de Murcia celebrándose el oportuno acto de conciliación el día 4 de julio de 2019.

f. f. Que en fecha 29 de marzo de 2021, esto es, casi dos años después, tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Cartagena la demanda rectora de las presentes actuaciones. La citada referencia temporal, si bien no aparece recogida en los Hecho Probados de la Sentencia de instancia, si viene reseñada en el Antecedente de Hechos Primero, habiéndose además solicitado su integración a los Hechos Probados de la Sentencia mediante el motivo suplicatorio Segundo

Vistas estas referencias temporales, todas ellas se corresponden con la realidad, sin perjuicio de la valoración jurídica que merezcan en el examen de la caducidad de la acción , si bien debe precisarse que, no habiéndose aceptado la modificación relativa a la comunicación que la empresa dirige a los representes de los trabajadores con fecha de 27/05/2019, no puede olvidarse que esa misiva la recibe el Comité de Empresa a través de su secretario el día 03/06/2019.

El Magistrado de instancia desestimó que existiera caducidad de la acción en base a los razonamientos que hizo en el Fundamento de Derecho Segundo. En esencia se razonó en la sentencia recurrida, interpretando el artículo 138.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 07/07/2021, Recurso 80/2020, que la comunicación que la empresa envía a los trabajadores el 27/05/2019, recibida el 03/06/2019, no fue suficiente para iniciar el cómputo de la caducidad pues la empresa no inició periodo de consultas, pese a haberlo anunciado en su comunicación. En consecuencia, se entendió que era lógico que los representantes de los trabajadores estuvieran a la espera de la negociación anunciada, sin que pudiera entenderse que la decisión empresarial, tomada al margen de procedimiento alguno, tuviera un carácter definitivo, lo que condujo a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Vistos ello, la Sala entiende que el motivo Cuarto del recurso debe ser desestimado.

Lo primero que debemos resolver es si, realmente, lo descrito en los hechos probados de la sentencia recurrida constituyó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a las que se refiere el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Este precepto, por lo que aquí interesa, se refiere como modificación sustancial la que afecte al 'sistema de remuneración y cuantía salarial'. En consecuencia, debemos preguntarnos si el hecho de que la empresa decida modificar el día en que paga los salarios determina el nacimiento de una modificación sustancial de las condiciones laborales afectante al sistema de remuneración ya que, dese luego, no afecta a la cuantía salarial.

La propia empresa recurrente considera que no hay modificación sustancial alguna cuando dice en el recurso que se trata de una simple reordenación en la forma del pago del salario que no incide en su cuantía y en la forma de su determinación.

La delimitación de las modificaciones de las condiciones de trabajo en sustanciales y no sustanciales o accidentales es lo que determina el régimen jurídico que se debe aplicar para su adopción:

a)Modificaciones de carácter no sustancial: En este caso, el empresario puede imponerlas libremente, sin necesidad de justificación causal ni de formalidad alguna, sin más límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos .Si el trabajador afectado está en desacuerdo con la medida debe accionar por el cauce del procedimiento ordinario para que se reconozca su derecho a que se le restituya en la situación anterior, cuyo ejercicio está sujeto al plazo de prescripción de un año .

b) Modificaciones de carácter sustancial: Este tipo de modificaciones sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstos legalmente y por las causas y con los requisitos establecidos. El trabajador disconforme con la decisión empresarial puede impugnarla.

Pues bien, en el presente caso, la Sala entiende que el hecho de que la empresa haya decidido, por razones de protocolos internos de carácter administrativo general y contable, que los salarios no se paguen los días 28 o 29 de cada mes, no es una modificación sustancial.

Efectivamente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 18/12/2013, Recurso 2566/2012, ha establecido que: '1. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador.

Pero, en el decurso de la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por voluntad unilateral de una de las partes -bien por la facultad del empresario de variarlas; bien por el ejercicio de un derecho del trabajador-. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (teniendo en cuenta que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001, rec. 4166/2000 ; 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 ), como la intensidad de la misma del modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando 'la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' - STS/4ª 22 enero 2013, rec. 290/2011 -).

2. Ciertamente, la calificación de una medida empresarial como modificación sustancial, no se supedita a que el empresario invoque formalmente las causas económicas, técnicas, organizativa o de producción a las que el art. 41 ET se refiere.

La modificación será sustancial si, afectando a una de las condiciones que cabe incluir en dicho precepto, no está justificada por otra razón que no sea la que tales causas amparan'.

A la vista de ello, el Tribunal considera que lo ocurrido en el presente caso no está incluido en el concepto 'sistema de remuneración '. La palabra sistema viene a significar conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto, es decir, en el ámbito del contrato de trabajo la ordenación de los diferentes conceptos retributivos, su denominación , naturaleza, periodos de pago y cuantía , entre otros, que en definitiva estructuren ese sistema retributivo de la empresa o sector de actividad. Por su parte, remuneración o retribución es, como es sabido, el pago por el trabajo hecho.

En el caso que analizamos, el cambio de la fecha de pago del salario no afecta al sistema retributivo, pues ni se ve implicada la cuantía ni se altera la estructura salarial.

Siendo así, no es de aplicación el plazo de caducidad de veinte días al que se refieren los artículos 59. 3º y 4º del Estatuto de los Trabajadores ni el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se tratará, por lo tanto, de un plazo de prescripción del artículo 59. 2º del Estatuto de los Trabajadores, plazo de prescripción que por su propia naturaleza, es solo apreciable si se invoca por quien se ve favorecido por el mismo, en este caso la empresa recurrente. Así las cosas, no hay constancia de que en el acto del Juicio la empresa demandada invocara la prescripción de la acción, limitándose a invocar la caducidad de la acción que ya ha sido desestimada. Es cierto que en el recurso, al final de este, inmediatamente antes del Suplico, se dice que'.... la acción planteada por la parte actora para reclamar frente a la misma estaría prescrita....', pero ello es una alegación novedosa en el recurso que no se discutió en la instancia por lo que no puede suscitarse ahora.

CUARTO: En la demanda que dio origen a las actuaciones se sostenía que la decisión de la anterior empresa de abonar los salarios los días 28 y 29 de cada mes era una condición más beneficiosa que se adoptó en su momento y que debe ser mantenida aunque ahora sea otra la empresa que se adjudicó la gestión del centro de trabajo. Este criterio es el que adoptó la sentencia recurrida para la estimación de la demanda.

La empresa recurrente niega que esa condición más beneficiosa exista pues para ello sería preciso que existiera un derecho otorgado a los trabajadores que mejore las condiciones laborales establecidas legal o convencionalmente.

Tal como se han configurado los acontecimientos, del hecho probado Quinto de la sentencia recurrida se desprende que conforme al artículo 10 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Región de Murcia, las empresas del sector tiene la obligación de pagar los salarios antes del día 6 del mes siguiente al trabajado pero nada impide que hagan dejación de ello y no abone el salario el día cinco del mes posterior al trabajado y decidan anticipar el abono, por ejemplo , tal como aquí hizo la empresa a la que se refiere el ordinal Primero del relato histórico.

Se trata pues de ver si en el presente caso podemos hablar de que la decisión de OPERACIÓN HOTELERA GAT 1 S.L. constituyó una condición más beneficiosa que deba ser respetada por la empresa ahora recurrente.

Lo primero que queremos resaltar es que, al contrario de lo que se sostiene en el recurso, las dos empresas, sucedida y sucesora, no han pagado los salarios en la horquilla temporal que marca el artículo 10 del Convenio. Este precepto no está pensando en situaciones como la que tenían los trabajadores antes de la subrogación. El precepto da por supuesto que las empresas del sector pagarán siempre a mes vencido y que para ello deben hacerlo como muy tarde el día 5 del mes siguiente al trabajado. Por ello, cuando la empresa saliente decidió apartarse de ello y beneficiar a sus trabajadores adelantado el pago de las nóminas a los días 28 o 29 del mes en que se trabajó, benefició sin duda a los trabajadores.

En la demanda no se nos dijo desde que momento la empresa OPERACIÓN HOTELERA GAT 1 S.L. estableció ese beneficio, aunque si nos dice que ello lo mantuvo hasta el mes de mayo de 2019, momento en que la empresa recurrente se subroga.

Se resalta ello para determinar si hubo una atentica voluntad por parte de la empresa de instaurar una condición más beneficiosa para los trabajadores.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 13/07/2017, Recurso 2976/2015, ha dicho respecto de estas ventajas , beneficios o condiciones más beneficiosas lo siguiente: ' Aunque sea de reiteración constante por parte de Sala, de todas formas no parece estar de más un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y efectos de una CMB. Muy particularmente: a).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b).- Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporar al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, sino que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c).- Así atribuido el beneficio, el misma se incorpora como CMB al nexo contractual y no puede extraerse del mismo por la exclusiva decisión del empresario, sino que pues en cuanto tal -CMB- es calificable como un acuerdo contractual tácito amparado en el art. 3.1.c) ET y mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o en tanto no sea compensada o neutralizada por norma posterior -legal o colectivamente pactada- que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS 04/03/13 - rco 4/12-, asunto «Progresa , SA »; 16/09/15 -rco 330/14-, para asunto «Alten , Soluciones »; 21/04/16 -rcud 2626/14-, asunto «Mecalux , SA »; 12/07/16 -rco 109/15 -, para «Citibank España, SA»;, asunto «FGV »)'.

En nuestra sentencia de 29/03/2022, Recurso 835/2021, decíamos , recordando también la Unificación de Doctrina , lo que sigue: ' En este sentido, hay que recordar la Jurisprudencia Unificada sobre las condiciones más beneficiosas , establecida, entre otras, en la Sentencia de 21/04/2016, Recurso 2626/2014, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo donde se dice lo siguiente:

' 2.- La sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2013, recurso 4/2012 ha establecido: 'La resolución del caso sometido a debate impone un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa (CMB, en adelante):

a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 (Ar. 4363) y 25/10/63 (Ar. 4413), sin embargo esa cualidad inicial -individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d). - En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 -;... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET (EDL 2015/182832) - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC (EDL 1889/1) acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC (EDL 1889/1) acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 -rcud 4249/10 - (EDJ 2011/237743 ); 14/10/11 -rcud 4726/10 - (EDJ 2011/276407 ); y 19/12/12 - rco 209/11 -)'.

En el caso que nos ocupa, la condición más beneficiosa se adquirió y disfrutó en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, siendo lo determinante la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al contrato de trabajo. No estamos en presencia de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, no bastando la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador. Tal prueba parece clara cuando el artículo 10 del Convenio Colectivo venía a establecer la obligación de pagar los salarios antes del día 6 del mes siguiente al trabajado, es decir, en los cinco primeros días, no estableciéndose ninguna obligación de pagar en el mes trabajado. Si la empresa saliente decidió satisfacer las retribuciones los días 28 o 29 del mes trabajado cuando no tenía ninguna obligación convencional de hacerlo, estableció una condición más beneficiosa.

Habiéndolo entendido así, la sentencia de instancia no incurrió en ninguno de los quebrantos normativos denunciados en el recurso por lo que debe ser confirmada.

No procede la imposición de las costas del recurso a la empresa recurrente en aplicación del artículo 235.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al tratarse de un proceso de conflicto colectivo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que con desestimación del Recurso de Suplicación formulado por Grupo Hoteles Playa S.A. contra la Sentencia dictada el día 26/10/2021, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin imposición de costas.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1301-21.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1301-21.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.