Sentencia Social Nº 665/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3320/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 3320/09

N.I.G. 48.04.4-09/007295

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a NUEVE de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D.JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardino contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veintitrés de Octubre de dos mil nueve , dictada en proceso sobre (DSP despido), y entablado por Bernardino frente a ALCOA TRANSFORMACION PRODUCTOS S.L. y EUROPEO CABOTERO SL .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor D. Bernardino , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada EUROPEO ROSALIO CABOTERO, S.L. desde el 1/03/1.995, con la categoría profesional de oficial 1ª ajustador y un salario mensual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.692,16 euros (hecho pacífico).

SEGUNDO.- El actor viene prestando sus servicios desde hace 17 años en el centro de trabajo de Amorebieta (Bizkaia) de la empresa codemandada ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS, S.L. (testigo Sr. Lázaro ).

TERCERO.- El actor realizaba las mismas funciones que los oficiales de 1ª ajustadores de la empresa ALCOA, recibiendo órdenes e instrucciones de los jefes de ALCOA. Su encargado y jefe era D. Lázaro , de ALCOA, que organizaba su trabajo, sin que ningún responsable de EUROCA diera orden alguna al actor, no habiendo en las instalaciones de ALCOA ningún responsable de EUROCA. En caso de avería, ALCOA llamaba directamente al demandante. Este utilizaba las herramientas de trabajo de ALCOA, quien además disponía de la llave donde se depositan las herramientas. El actor era el único trabajador de EUROKA en el centro de trabajo de Amorebieta (testigos Sres. Lázaro y Victorino ).

CUARTO.- Las empresas demandadas tienen suscritos sucesivos contrato de arrendamiento de servicios para trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo mecánico en la fábrica de Amorebieta, finalizando el último de ellos el 31/12/2.008, que ha sido prorrogado hasta el 31/03/2.009, sin que se haya suscrito nuevo contrato (doc. nº 5 demandada EUROKA).

QUINTO.- El actor formuló demanda de integración en plantilla que ha sido estimada mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de fecha 12 de septiembre de 2.008 (autos 391/08), declarando la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante, condenando a las empresas demandadas ALCOA y EUROKA a estar y pasar por dicha declaración, y condenando a las mismas a integrar al actor como fijo de plantilla en la codemandada ALCOA con todas las consecuencias legales inherentes.

Dicha sentencia ha sido confirmada mediante sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 3 de marzo de 2.009 , que no es firme por haberse interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina. Se tienen por reproducidas las sentencias al obrar en la prueba documental.

SEXTO.- La empresa ha entregado al actor carta de despido por circunstancias objetivas, económicas, técnicas y organizativas, con fecha de efectos 12/06/2.009, cuyo contenido literal es el siguiente:

'Muy Sr.Nuestro:

Por la presente y ejecutando el acuerdo adoptado por la Administración de EUROKA, S.L. (C.I.F. B-48711907 ) me veo en el deber de comunicarle la decisión de expresado órgano de administración de proceder a su despido por circunstancias objetivas económicas, técnicas y organizativas de su puesto de trabajo de Oficial de 1ª, con fundamento en los hechos que a continuación se exponen.

De acuerdo con el art.53 del Real Decreto Legislativo 1/1.1995, de 24 de Marzo (Estatuto del Trabajador), pongo en su conocimiento que, por concurrir las causas de extinción del Contrato previstas en el apartado c) del art.52 del citado Texto Legal, ésta Empresa procede a la extinción de su Contrato por la causa objetiva, tipificada en dicho apartado, con los efectos legalmente previstos para este supuesto. La rescisión de su relación laboral se producirá con efectos al día de la fecha.

La causa determinante del acuerdo extintivo de su Contrato de Trabajo radica en la amortización y subsiguiente desaparación del referido puesto de Oficial de 1ª F(concurren causas organizativas, también técnicas y sobre todo económicas tendentes a garantizar la supervivencia de la empresa). Esta situación se traduce en la no necesidad de sus funciones y afecta al conjunto de sus labores que tiene encomendadas en la Empresa, las cuales van a ser realizadas por los miembros de esta Empresa, las cuales van a ser realizadas por los miembros de esta empresa. Sin perjuicio de lo anterior, dada la gravísima crisis que atraviesa la empresa no existe trabajo de su especialidad en ninguno de sus grados (ni de Oficial 3ª, 2ª o 1ª), lo mismo sucede con el resto de categorías incluidas las administrativas, que, por la absoluta carencia de trabajo y por tanto ocupación hemos tenido que adelantar en el mes de enero las vacaciones de parte de la plantilla para evitar la situación real y generalizada de brazos caídos, sin función alguna la plantilla de la empresa.

Desde el mes de enero de 2009 la situación se ha agravado notablemente repercutiendo los gastos en la Caja de la empresa.

Este hecho es conocido pues los contratos y trabajos con las principales empresas (TALLERES HILFA, ARANÍA, S.A., ILARDUYA Y ALCOA y otras) con las que se trabajaba habitualmente en sus talleres han ido disminuyendo hasta la casi total desaparación actual, aproximadamente ha disminuido en las dos terceras partes. De igual manera, en los propios talleres de nuestra empresa no hay trabajo alguno, por lo que se ha dado la única orden posible que disfruten las vacaciones en el mes de enero, así mismo entre el mes de enero y junio se ha procedido a la misma fórmula de dar vacaciones la situación se agudiza y se vuelve insostenible, lo que nos obliga a tomar esta medida y otras similares.

De persistir esta situación, en plazo imprescindible, necesitaremos dar de baja a la plantilla al no existir ocupación por la actual recesión generalizada.

A lo anterior añadir o aclarar que no existe TRABAJO DE SU ESPECIALIDAD en el puesto que usted ocupa, y, como queda dicho, en el resto de categorías profesionales y, del mismo modo, esta medida posibilita una mejor utilización de los recursos humanos y/o profesionales al poder ser los trabajos de los componentes de la Empresa polivalentes, es decir, realizar las funciones de Vd. y las propias de las funciones de esta empresa, adecuando mas competitivamente nuestra oferta de servicios, y saneando de manera considerable los recursos económicos de esta Empresa, posibilitando un ahorro anual de 27.100,44 euros.

La evolución de nuestra plantilla de trabajadores es radicalmente negativa, como la situación económica y de productividad:

-En el mes de febrero de 2006 nuestra plantilla de trabajadores era de 39 trabajadores.

-En febrero de 2007, 42 trabajadores.

-En febrero de 2008, 31 trabajadores.

-En febrero de 2009, 23 trabajadores.

-En junio de 2009, los trabajadores en plantilla son únicamente 19.

En cuanto a la fracturación de EUROKA mantiene la misma tónica descendente:

-En el año 2006 la facturación de EUROKA era de 1.620.812,70 euros.

-En el año 2007 la facturación de EUROKA era de 1.451.023,60 euros.

-En el año 2008 la facturación de EUROKA era de 1.086.973,90 euros.

En lo que va de año la caída de trabajo y facturación es vertical, hasta el punto de haber tenido que tomar la drástica e inusual medida en enero de este año.

Esta situación afecta a nuestra productividad y organización dado que se ha descompensado en gran medida nuestra capacidad de organización por la caída vertical de pedidos que incide en la carencia de trabajo.

Hemos tenido que proceder entre enero y junio de este año a reducir diez puestos de trabajo esperando ofertas de trabajo que no llegan, incluso disminuyen las actuales, por lo que no existe otra solución que proceder a la aplicación de la reducción del puesto de trabajo que usted ocup.

Como se observa, tal situación no es meramente coyuntural, sino de carácter permanente.

Al mismo tiempo que le hacemos partícipe del contenido de este escrito, le comunicamos que el 60% correspondiente a la empresa sde la indemnización de 20 días de salario por año de servicio a la que usted tiene derecho en virtud del art.53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores asciende a 9.646 ,11 euros, cantidad que procederemos a ingresar en su cuenta bancaria dsel BBVA número 0182-0076-70-0209005003. El resto de la indemnización (40%) corresponde abonarla al Fondo de Garantía Salarial, previa solicitud que usted debe realizar a dicho Organismo.

Igualmente, ponemos a su disposición la cantidad de 1.545 ,70 EUROS que corresponde a una mensualidad de preaviso (art.53.4 E.T .), que procederemos a ingresar en el mismo banco.

Tiene a su disposición la documentación necesaria para que, si lo desea, pueda solicitar las prestaciones a las que pueda tener derecho y, se le ofrece el original de este escrito, solicitándole lo firme en acreditación únicamente de haberlo recibido.'

SEPTIMO.- La empresa ALCOA ha rescindido todas las contratas a nivel mundial, y en concreto, respecto de la fábrica de Amorebieta, no se han suscrito nuevos contratos de arrendamiento de servicios desde que finalizaron el 31/03/2.009 con la empresa codemandada EUROKA y otras como SMI MONTAJES, S.A. y MASA NORTE, S.A.

Para la realización de los trabajos que realizaba el actor, contrata previo presupuesto a empresas externas, o los efectúan los propios trabajadores de ALCOA.

En el plan de reducción de plantilla a nivel mundial de ALCOA y en concreto a nivel europeo y de la fábrica de Amorebieta, se hace constar que 'Se les ha informado que no serán renovados los contratos que vencen el 31 de diciembre, a todas las contratas se les ha ofrecido una solución que satisfaga a ambas partes que se basa en el mantenimiento de empleo en sus respectivas empresas, y que en el caso de aquellos trabajadores que insistan en la vía judicial serán incluidos directamente en el proceso de ajuste de plantilla'.

La empresa ALCOA ha llevado a cabo un estudio de diagnóstico y plan director de mantenimiento y oficina técnica denominado SISTEPLANT, cuyo proyecto fue encargado por dicha empresa en diciembre de 2.007 y se entrega en junio de 2.008, donde se prevé en la sección de mantenimiento una reducción de plantilla de 22 trabajadores y reducción de departamentos de 8 a 5. Se da por reproducido dicho plan.

Ha despedido a 19 trabajadores de la fábrica de Amorebieta durante el año 2.009 y le ha sido autorizado ERE de 537 trabajadores en el mismo año.

Durante el año 2.007 la empresa ALCOA hizo record de ventas y de producción, años con el que se ha realizado la comparativa de la que se concluye que se ha disminuido las ventas un 25% (testigo Sr. Zalba).

OCTAVO.- La empresa EUROKA ha comunicado durante el año 2.009 la extinción de sus contratos a otros siete trabajadores por las mismas causas económicas, técnicas y organizativas que al actor: al Sr. Nemesio el 22/01/2.009, al Sr. Saturnino , el Sr. Carlos Jesús , y el Sr. Pedro Enrique el 6/03/2.009, al Sr. Augusto el 22/07/2.009, al Sr. Ezequias el 3/08/2.009 y al Sr. Íñigo el 9/10/2.009. Además, se les ha abonado el 60% de la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año (art. 53.1.b ) ET) y una mensualidad de preaviso, al igual que ha ocurrido con el actor (doc. nº 1 y 2 demandada).

NOVENO.- El resultado de ejercicios anteriores al 2.009 de la empresa EUROKA fue negativo arrojando pérdidas por importe de -159.687,56 euros, resultando el balance de situación del año 2.009 también negativo (hasta el 30/06/2.009), arrojando pérdidas por importe de -21.554,25 euros, resultando negativos los conceptos de aprovisionamientos (-37.438 euros), y de gastos de personal (-249.607,05 euros), realizando una aportación los socios por importe de 138.232,76 euros (doc. nº 4 demandada).

DECIMO.- El resultado del ejercicio de los años 2.006 y 2.007 del Impuesto sobre sociedades de la empresa EUROKA fue positivo, resultando a ingresar, mientras que el del ejercicio 2.008 ha sido negativo (doc. nº 3 demandada).

UNDECIMO.- Actualmente en la empresa EUROKA quedan 4 trabajadores en producción, habiendo disminuido de forma considerable el número de trabajadores (hace cuatro años la empresa disponía de unos 400 trabajadores). Uno de ellos es D. Teodosio , oficial 1ª ajustador, que ha trabajado como contratas en empresas como Hilfa, Arania, Ilarduya y Alcoa, y actualmente se encuentra en el taller de la empresa, donde realiza trabajos de limpieza, debido a que no hay producción, y acudiendo actualmente de forma puntual a la empresa Arania.

Los trabajadores de EUROKA han disfrutado de sus vacaciones del año 2.009 en el mes de enero debido a la falta de trabajo (testigo Sr. Teodosio ).

La empresa ha dado de baja (alguna de forma voluntaria) a otros 15 trabajadores desde el mes de julio de 2.008 hasta el mes de julio de 2.009 por finalización de los contratos de obra suscritos con tales trabajadores (doc. nº 8 demandada).

La empresa no cuenta ya con pedidos de las contratistas principales habiendo disminuido los contratos de obra.

DECIMOSEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición legal de representante de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.- El 22/07/2.009 fue celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de SIN AVENENCIA para la empresa compareciente EUROPEO ROSALIO CABOTERO, S.L. y sin efecto para la empresa no compareciente ALCOA TRANSFORMACIÓN PRODUCTOS, S.L.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la excepción de falta de acción formulada por la empresa ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS, S.L., y desestimando la demanda por despido interpuesta por D. Bernardino contra EUROPEO ROSALIO CABOTERO, S.L. y ALCOA TRANSFORMACION DE PRODUCTOS, S.L., declaro el despido objetivo procedente y ajustado a derecho absolviendo a todas ellas de dicha pretensión.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 22 de diciembre de 2009 se recibieron las actuaciones en esa Sala, deliberándose el recurso el 9 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Bernardino plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que presentó frente a Alcoa, Transformación de Productos, S.L. y Europeo Rosalio Cabotero, S.L. impugnado el despido fundado en razones objetivas que comunicó con fecha de efectos del día 12 de junio de 2.009 esta última sociedad.

La Magistrada autora de la sentencia estima la excepción de falta de acción opuesta por Alcoa, Transformación de Productos, S.L. ( en adelante, se le denominará Alcoa) y considera que no cabe entender que haya despido nulo por cesión ilegal de trabajadores o conculcación de la garantía de indemnidad, medio instrumental de defensa del derecho a la tutela judicial efectiva, aludida como derecho fundamental en el artículo 24 punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1.978 , ni cabe entender que medie despido improcedente, por considerar insuficiente la carta o improbadas o falsas las causas económicas, organizativas y productivas invocadas en la carta de despido, considerando procedente el mismo.

El señor Bernardino presenta un escrito de formalización del recurso en el que insta la revocación de tal pronunciamiento y en el que termina por pedir principalmente que, tras declararse que el empresario real del actor es Alcoa,se declare nulo aquel despido, condenando a ambas codemandadas a estar y pasar por tal declaración y a la readmisión del actor, que pudiera exigirlo frente a cualquiera de las dos demandadas, condenando así mismo solidariamente a ambas al abono de los salarios de tramitación. Subsidiariamente, que se declare improcedente tal despido, con condena de las dos demandadas al abono de la indemnización por despido improcedente de forma solidaria y al pago de los salarios de tramitación, sobre la base del sueldo que considera cobraría de estar formalmente empleado en Alcoa. Subsidiariamente de lo anterior, que, de no entenderse que media responsabilidad de Alcoa, se declare el despido improcedente con respecto de Europeo Rosalio Cabotero, S.L. ( en adelante Euroka), condenándosele a las consecuencias de tal declaración de improcedencia.

Estructura el escrito de formalización citado en cuatro motivos de impugnación diversos. En el primero propone tres reformas parciales de los hechos probados de la sentencia - atinentes a los hechos probados primero, cuarto y séptimo respectivamente- por la vía prevista en el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ). Seguidamente plantea tres más por la vía del apartado c de tal precepto. En el segundo se exponen las razones por las que se considera que se debió desestimar la excepción de falta de acción y se citan como infringidos los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores ( Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo ) y diversa jurisprudencia que se considera infringida. En el tercero aboga por la nulidad del despido y cita como infringidos el artículo 24 de la Constitución y 55 del Estatuto de los Trabajadores , aparte de diversa doctrina jurisprudente. En el último defiende la improcedencia y aduce la infracción del artículo 55 punto 4 y 52 punto c del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia que interpreta tales preceptos.

Ambas demandadas han presentado escrito de impugnación del recurso y en los dos casos se oponen a esos cuatro motivos, terminando por instar la desestimación de tal recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Primer motivo de impugnación. Revisión de los hechos probados.

1.- Reforma del primer hecho probado.

Se pretende tal reforma para añadir lo que el demandante considera que es el salario actual en Alcoa de un trabajador que realiza los trabajos que hacía el actor. El salario que defiende es el de 2.654,59 euros.

Al efecto, invoca el pacto de empresa obrante en autos y a la vez señala cómo hay una certificación en autos que señala otro al efecto, pero considera que el mismo no tiene en cuenta algunos pluses, como los correspondientes a turnicidad, trabajo en sábados, domingos y festivos o la antigüedad, partiendo de la base del calendario que realizó el actor.

Sin embargo, con independencia de que no se corresponda tal salario con aquel documento que cita la recurrente, la adición no puede prosperar. Del convenio colectivo no se deduce directamente tal salario, ni el simple dato de equiparar a oficial primera de Alcoa las labores del actor, como se señala en demanda, permite llegar a aquel salario, pues no nos consta nivel salarial correspondiente ni tan siquiera el calendario que aduce el recurrente, pues los folios que señala (123 y 124 de autos) no se refieren a calendarios, sino que son dos transferencias bancarias, sin que podamos, por tanto considerar aquellos complementos vinculados a la jornada laboral realizada, sin que tampoco, se explique, por ende, de dónde se obtiene aquel valor de porcentaje en orden al concepto 'prima' que también forma parte del desglose retributivo que aparece en demanda.

No se asume, pues, por cuanto que la documental que señala la recurrente no avala la veracidad de lo por dicha parte alegado ( artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral ).

2.- Reforma del hecho probado cuarto.

Pretende señalar la recurrente que los contratos de arrendamiento de servicios formalmente suscritos entre las demandadas y a los que alude el citado hecho probado cuarto de la sentencia, tienen por fecha de inicio el día 1 de enero de 2.007.

Al margen de que, existiendo previos documentos de años anteriores no se aportasen al proceso, como indica una de las recurrentes, en todo caso, es cierto que el único contrato de arrendamiento de servicios aportado por las demandadas tiene tal fecha.

Ahora bien, consideramos que tal dato en sí mismo es intrascendente para el resultado del pleito. La recurrente postula tal adición porque dice que ello es trascendente para la declaración de improcedencia del despido, pues 'si el contrato laboral del actor no dio origen al contrato de prestación de servicios este no puede ser causa para su válida extinción'. No asumimos esa consecuencia, pues no es el caso del actor el único caso, además de que las causas invocadas en la carta de despido no eran sólo de índole organizativo, sino también de carácter productivo, técnico y económico y por tanto, operantes al margen de una eventual causa organizativa.

3.- Reforma del séptimo hecho probado.

En esta caso, lo que la parte recurrente pretende es suprimir todo el hecho probado séptimo, a salvo el siguiente párrafo: ' La empresa Alcoa, con respecto de la fábrica de Amorebieta, no ha suscrito nuevos contratos de arrendamiento de servicios desde que finalizaron el 31/03/1009 con la empresa demandada Euroka y otras como SMI Montajes, S.A. y Masa Norte, S.A.'

El resto de la versión judicial de los hechos lo obtiene la Juzgadora de la diversa documental en el que consta aquella actuación estratégica de Alcoa que allí se describe en relación con la prueba testifical. Aquella constatación de que dos trabajadores de otras empresas han seguido trabajando en la fábrica no desvirtúa lo exacto de tal versión, pues no se dice en tal hecho probado que ya no trabajen más trabajadores de otras empresas en la fábrica de Amorebieta, sino que, en relación con los trabajos que realizaba el demandante señor Bernardino claramente se dice que posteriormente o se efectúan por los trabajadores que aparecen como empleados de Alcoa o por otros de empresas externas a través de contrata previo presupuesto. Por tanto aquella actividad de dos trabajadores de otras empresas luego de marzo de 2.009 no evidencia error judicial (artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral ), pues cabe que su actividad venga relacionada con aquellas contratas previo presupuesto.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación. Falta de legitimación activa de Alcoa.

Se parte del presupuesto de que, con independencia de lo que anteriormente hubiere podido pasar, el señor Bernardino dejó de trabajar en enero de 2.009 en el centro de trabajo de Amorebieta de Alcoa, dándosele permiso retribuido desde tal fecha y hasta el despido, en junio de 2.009 y que Alcoa rescindió la contrata con Euroka a finales de marzo de tal año.

La Juzgadora entiende que, no mediando ya actividad en el centro de Amorebieta de Alcoa y no teniendo ya aquella ninguna otra relación con el actor, no está legitimada pasivamente en este pleito.

Ciertamente, de antiguo se ha venido diciendo que el éxito de la acción declarativa de cesión ilegal requiere la pervivencia de tal cesión al momento en que se presenta la demanda. Entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.008 y 8 de julio de 2.003 , recursos 3.883/07 y 2.8845/02 . Es lo que acontece con el previo pleito declarativo entre las mismas partes y que, al parecer, se encuentra pendiente de resolución del recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo. Ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 3 de marzo de 2.009, recurso 3180/08 (aludida en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida) que aquel trabajo bajo la supervisión directa de personal de Alcoa constituía cesión ilegal, desestimando el recurso presentado frente a lasentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao.

En relación con la cuestión planteada y con respecto de la misma demandada Alcoa, aunque tratándose de empresa cedente distinta, para el caso en que se produce el despido en la misma fecha de extinción del contrato entre la cedente y cesionaria el 31 de marzo de 2.009, contamos ya con un precedente. En efecto, tal fue el caso resuelto en el proceso 414/09 seguido ante el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, donde, en relación a otro caso de cesión de mano de obra ilegal en aquella fábrica de Amorebieta de Alcoa, siendo codemandada otra empresa distinta de Euroka, produjo la cedente despido en la misma fecha de terminación de la contrata, el 31 de marzo de 2.009. En tal proceso se produjo en suplicación nuestra sentencia de fecha 20 de octubre de 2.009, recurso 2.380/09 , que si bien cambió la calificación del despido, pasando de nulo a improcedente, se consideró que ambas, cedente y cesionaria debían responder de las consecuencias de aquel cese ilegal en cualquier caso. En este caso, tal vínculo solidario resulta claramente del tenor del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , siendo apto el proceso de despido para examinar tal cesión ilegal, según la jurisprudencia meritada.

En nuestro particular caso, nos enfrentamos al efecto combinado del inexorable transcurso del tiempo y la actuación dinámica de las partes. En efecto, si partimos que ya hemos dicho que la actividad del actor en Amorebieta era caso de cesión ilegal de mano de obra , Alcoa acude al Tribunal Supremo, se cesa en la actividad del actor por 'permiso retribuido' en enero de 2.009 acordado de propia mano por Euroka, Alcoa - que era la verdadera empleadora del actor en aquel centro de trabajo, según hemos dicho en la sentencia recurrida- se aparta de la contrata con Euroka en marzo de 2.009 y Euroka mantiene formalmente el contrato de trabajo del actor desde tal fecha, si bien el demandante no trabaja ya en forma alguna hasta el despido, ni en el centro de Alcoa ni en el algún otro donde Euroka.

En esta circunstancia, nuestra decisión viene determinada por las siguientes circunstancias:

1.- La existencia de una línea jurisprudencial expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo que se cita en la sentencia recurrida, de 8 de julio de 2.003, recurso 2.885/02 , en otras más y también en la que cita en su impugnación Alcoa, la de 14 de septiembre de 2.009, recurso 4.232/08 que apunta a que, en cuanto al ejercicio de la acción declarativa de integración en plantilla del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , si que se impone la pervivencia de la cesión ilegal al tiempo de la demanda, admitiéndose que, caso de que se produzca el despido en el momento mismo de la terminación de la cesión ilegal, cabe discutir en el proceso especial tal cesión y se ha de fijar la solidaridad de cedente y cesionaria si se constata la misma, en aplicación del vínculo solidario previsto en la norma. Ya hemos tratado de ello anteriormente.

2.- Por otra parte, es claro el artículo 43 en orden a señalar que de las deudas laborales responden tanto la cedente como la cesionaria.

3.- Partimos, porque así lo hemos dicho ya en previo proceso entre las mismas partes, que hasta el día 31 de marzo de 2.009 hubo una cesión ilegal del trabajo del demandante entre las dos codemandadas.

4.- El actor no vuelve a trabajar en forma alguna, pues Euroka le da unilateralmente 'permiso retribuido' desde enero de 2.009.

5.- La medida extintiva se acuerda por las razones objetivas que se señalan en la carta de despido. En la misma, cabe distinguir tres aspectos a considerar en la amortización del puesto de trabajo acordada, por no poder ofrecer trabajo al actor:

a)Situación crítica que se señala tiene su inicio en enero de 2.009, por disminución hasta casi su total desaparición de los contratos y trabajos de los principales clientes, citándose expresamente a Alcoa, sin que haya trabajo propio en los talleres de la empresa.

b)La plantilla se ha reducido paulatinamente desde el año 2.007 en adelante (42 trabajadores en febrero de 2.007, 31 en el mismo mes del año siguiente, 23 en el del año 2.009 y 18 en junio de tal año 2.009).

c)Ha habido también un descenso paulatino en la facturación entre el año 2.006 y el año 2.009, siendo ya la caída 'vertical' (sic) en el año 2.009.

6.- Lo anterior nos hace ver que Euroka vincula la decisión extintiva a una situación creada principalmente por la pérdida de la clientela principal, que repercute de forma progresiva y negativa en años anteriores, pero que se hace insostenible ya a primeros del año 2.009. Pues bien, es precisamente en marzo de 2.009 cuando se produce la rescisión de la contrata entre las demandante, contrata bajo cuyo cobijo formal se incluye la cesión ilegal del actor.

Por otra parte, la propia conducta de Euroka lo que nos hace ver es que al actor sólo podía ofrecer trabajo en la planta de Amorebieta de Alcoa, en unas condiciones que ya hemos dicho en el previo proceso declarativo que suponían ilegal cesión de mano de obra.

Como quiera que, bajo la vigencia de la contrata se produjo aquella cesión ilegal del trabajo del actor, el vínculo de la solidaridad que fija el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (que a diferencia del artículo 44 de tal Ley no tiene límites temporales ni distingue en relación a hechos anteriores o posteriores a la sucesión o a la cesión) impone que haya sido traída correctamente a juicio Alcoa.

Por tanto, consideramos que se ha de estimar este motivo.

CUARTO. Tercer motivo de impugnación. Petición de despido nulo.

1.- Alega la recurrente que en realidad el despido supone una represalia a la demanda declarativa de cesión ilegal de trabajadores. En realidad, una respuesta no única, sino múltiple, articulándose el llamado 'Sisteplan' por Alcoa para instrumentar la extinción de un conjunto de contratas estables y permanentes y que si Euroka le ha despedido ha sido por aquella demanda ante los Tribunales.

2.- Recopilando previa doctrina, la sentencia del Tribunal Constitucional 125/2.008, de 20 de octubre , dice: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 144/2005, de 6 de junio , FJ 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE yart. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].

Recopila también tal doctrina la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.009, recurso 286/09 .

3.- Y en sede probatoria de la realidad de tal imputación, resulta bien trascendente el juego de las reglas sobre la carga de la prueba en estos casos, correctamente explicada por la Juzgadora en la sentencia recurrida. Aparte de lo señalado en la sentencia recurrida, parecidas frases encontramos en la citada sentencia del Tribunal Constitucional 125/2.008 o en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 22 de diciembre de 2.009, recurso 286/09, tres de noviembre de 2.008, recurso 2.637/07 y dieciocho de febrero de dos mil ocho, recurso 1232/07.

Se trata en definitiva, de determinar si el actor ha aportado indicios suficientes de tal conculcación de aquella garantía. Si se considera que se han aportado, deberán acreditar los demandados que la decisión impugnada obedece a distinta razón del interés represaliador. Si se considera que no se han aportado, deberá acreditar directamente el actor la realidad de tal conculcación. Extremo ciertamente difícil en casos como el presente y precisamente tal dificultad ha sido la que ha determinado esta especial regla en sede de carga de la prueba.

4.- Pues bien, consideramos que ciertamente aquel previo pleito, todavía pendiente de resolución definitiva, opera como elemento indiciario, por lo que deberán ser las demandadas las que evidencien que la decisión está alejada del móvil represaliador.

5.- Y en este punto, y tratando expresamente de aquella política general de Alcoa de suprimir contratas y con respecto de otra rescisión de contrata del centro de trabajo de Amorebieta y operada en la misma fecha, 31 de marzo de 2.009, en nuestra sentencia de fecha 20 de octubre de 2.009, recurso 2.380/09 , ya se dijo que no podía considerarse mediante tal afán vulnerador de derechos, no sólo por la lejanía entre las sentencias dictadas en el previo proceso declarativo entre las mismas partes, sino porque, también, aquella decisión contenía un fundamento económico y productivo que la Sala entendió debidamente constatado. En similar sentido, nuestra sentencia de fecha 9 de marzo de 2.010, recurso 3.378/09.

Ambos extremos son igualmente extrapolables a este proceso. El previo pleito declarativo dio lugar a sentencia del Juzgado es de fecha 12 de septiembre de 2.008 (aunque la de la Sala es de fecha 8 de marzo de 2.009, no es firme, estando pendiente de recurso contra la misma) y de otra parte, el hecho probado séptimo revela la realidad de base de aquella decisión generalizada en la multinacional.

De otro lado y en ordena la concurrencia de una situación crítica de la indicada en Euroka, son bien expresivos los hechos probados octavo a undécimo - inatacados por la parte recurrente- donde se hacen ver pérdidas importantes en los últimos tiempos, junto con una reducción de clientes, que da lugar a pérdida de niveles de contratación y de trabajo para sus empleados, produciéndose una situación que ciertamente resulta deficitaria.

Entendemos, pues, que el despido no obedeció al apuntado móvil vulnerador de la garantía de indemnidad, sino ciertamente a una situación crítica de Eureka, auspiciada por una pérdida de la principal clientela, estando entre las cuatro cuatro principales Alcoa (según la propia carta de despido).

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación. Sobre la existencia de causa objetiva para el despido acordado.

Ya se ha dicho que consideramos que hay una situación crítica en materia productiva y económica de Euroka. Tal situación deriva de la pérdida de los clientes principales, según Euroka y entre los cuatro más importantes, Alcoa. También se ha dicho que el despido se produce setenta y dos días después de que Alcoa decida rescindir aquella contrata y que hasta entonces medió cesión ilegal de trabajadores, siendo que el demandante sólo ha trabajado formalmente para Euroka en el centro de trabajo de Alcoa en Amorebieta y siempre bajo las órdenes del real empresario, Alcoa, ya que a partir de enero de 2.009 Euroka le fija vacaciones y permiso retribuido hasta que le despide ya en junio de 2.009, pasados 72 días desde la rescisión formal del contrato entre empresas y que encubría un claro supuesto de cesión ilegal de mano de obra.

Por ello, está debidamente acreditado el nexo entre la decisión extintiva adoptada y aquella rescisión de contrata, voluntariamente decidida por Alcoa y que coadyuva a provocar la apuntada situación crítica que supone el despido enjuiciado, apenas dos meses después de tal decisión, siendo que el actor no ha trabajado en sitio distinto del centro de Alcoa y bajo sus órdenes, pues luego de marzo de 2.009 tampoco trabajó hasta su despido, por decisión de Euroka, aquella previa situación de cesión ilegal generaba una cesión ilegal de trabajadores que impone, como sanción a tal incumplimiento legal, vínculos de responsabilidad solidaria entre cedente y cesionaria, no sujetos a distinción legal alguna entre hechos anteriores al fín formal de la contrata (artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ), entendemos que no cabe considerar que el despido sea procedente, debiendo calificarse como improcedente el mismo, pues no cabe entender que concurra 'causa legal' al efecto ( artículo 122 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), de la misma forma en que esta Sala lo entendió en aquellos casos en que el despido se produce a la misma fecha en que Alcoa rescinde aquellas contratas, supuestos resueltos en nuestras sentencias de fecha 20 de octubre de 2.009, recurso 2.380/09 y 9 de marzo de 2.010, recurso 3.378/09, anteriormente comentadas.

SEXTO.- CONDICIONES DEL FALLO DE ESTA SENTENCIA Y COSTAS.

Por ello, estimamos parcialmente el recurso interpuesto, pues se asume en parte el contenido de la petición subsidiaria primera del escrito de formalización del recurso ( no totalmente, pues se parte del salario señalado en sentencia), adaptando el fallo al criterio que ya asumimos en la sentencia de 20 de octubre de 2.009, recurso 2.380/09 ya citada.

Partimos del salario que se considera probado (se ha desestimado la reforma fáctica pedida por el demandante sobre este extremo y en relación al salaio que hubiera de percibir de ser trabajador nominalmente de Alcoa), lo que hacemos es asumir el de la sentencia recurrida, traducido a salario por día (resultante de multiplicar el mensual por doce y dividir por trescientos sesenta y cinco que se fija en el hecho probado primero) partiendo de la antigüedad allí fijada y considerando el artículo 53, 56 y 123 de la Ley de Procedimiento Laboral . Ello nos lleva a la cantidad de 35.881, 35 euros, debiendo descontarse lo ya percibido (9.646,11 euros), llegándose pues a la cifra de 26.235, 24 euros.

En su consecuencia, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales de esta instancia ( artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado en nombre de don Bernardino contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en el proceso 725/09 seguido ante el mismo y en el que también son parte Alcoa, Transformación de Productos, S.L. y Europeo Rosalio CAbotero, S.L. y en su consecuencia, revocamos tal sentencia y declarando improcedente el despido efectuado con fecha doce de junio de dos mil nueve, condenamos a las demandadas citadas a estar y pasar por tal declaración y a que opten en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación del presente pronunciamiento, entre readmitir al demandante en idénticas condiciones laborales a las que regían con anterioridad a su despido o le abonen una indemnización por importe de 26.235,24 euros, aparte de lo ya abonado, aparte de tener que abonar los salarios de tramitación mediantes entre la fecha de efectos del despido y la presente sentencia, a razón de 55,63 euros brutos diarios y sin perjuicio de las responsabilidades que, en cuanto al exceso sobre sesenta días hábiles, correspondan al Estado una vez abonadas por los demandados al demandante.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-3320/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-3320/09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.