Sentencia Social Nº 665/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6675/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2011 - 8001179

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 27 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 665/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 31 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 33/2011 y siendo recurridos Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de enero de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Gerardo contra MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, SA., (MASA), debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, confirmando el despido objetivo con efectos del 15.12.10.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Gerardo , inició prestación de servicios para la empresa demandada MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, SA., (MASA), el 27.04.81, ostentando la categoría profesional de OFICIAL 1ª, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 2.662,44 euros brutos al mes.

El actor venía prestando sus servicios para la empresa en el centro de trabajo ubicado en Repsol Química.

(no controvertido)

SEGUNDO.- La empresa demandada perdió la contrata de mantenimiento mecánico que venía desarrollando en el complejo industrial de REPSOL QUÍMICA y en concreto:

TCO-107- contrato de servicios bajo demandada de mantenimiento mecánico ajuste de las plantas de estireno, óxido de propileno, polioles, glicoles, tar, cogeneración - 2, cogeneración -1, SO2 y Servicios.

TCO- 108 contrato de mantenimiento mecánico integral de las plantas de polietileno de baja densidad y compuestos.

La fecha de efectos fue el 16.12.10.

(documento nº10 de la demandada)

TERCERO.- El pasado día 17.11.10 la empresa demandada comunicó al actor que de conformidad con la cláusula de estabilidad del empleo, entendían que éste cumplía los requisitos para subrogarse en la nueva empresa adjudicataria, por lo que se le solicitaba que se pronunciaran sobre su opción al respecto.

El actor, en fecha 02.12.10 comunicó a la empresa que optaba por permanecer en MASA.

(documento nº6 de la actora y documento nº1 de la demandada)

CUARTO.- Ante la opción de la actora, la empresa demandada le entregó carta de despido objetivo por causas productivas de conformidad con el art. 52c) en relación con el 51.1 ET , y con efectos del 15.12.10, poniendo a su disposición una indemnización de 20 días de salario que asciende a 31.511,66 euros. Cantidad que no fue aceptada por la actora en dicho acto cuando rechazó el cheque que por dicho importe se le puso a disposición.

(Carta de despido objetivo que obra en autos y que se tiene por reproducida a efectos de su integración al presente relato fáctico, y testifical de Sra. Modesta )

QUINTO.- La empresa demandada ha efectuado contrataciones temporales con posterioridad al despido del actor. Ninguna de ellas se corresponde a la categoría de oficial 1ª Tubero.

(documentos nº 9 de la actora)

SEXTO.- La plantilla de la demandada ha evolucionado de la siguiente forma:

01.01.10 total trabajadores: 312, oficial 1ª tubero: 21

01.12.10 total trabajadores: 322; oficial 1ª Tubero: 15

31.12.10 total trabajadores: 263; oficial 1ª tubero: 12

01.04.11 total trabajadores: 251; oficial 1ª tubero: 12

(documento nº13 a 16 de la demandada)

SÉPTIMO.- La empresa entrante Navec subrogó a 32 trabajadores de la demandada, de los cuales dos eran miembros del comité de empresa.

(documental nº17 de la demandada)

OCTAVO.- El actor es miembro del comité de empresa.

(no controvertido)

NOVENO.- El día 11.01.11 se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el día 21.12.10.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la acción de impugnación de despido objetivo declarando la procedencia del mismo. Frente a dicha sentencia, se alza en suplicación la parte actora a través del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , recurso que es impugnado por la empresa demandada, MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A..

Por razones de sistemática comenzaremos con el análisis de los motivos que se refieren a los defectos de forma del despido y, posteriormente, a los relativos al fondo del asunto.

Alega el recurrente, la infracción del artículo 1 del Convenio 135 de la OIT, de los artículos 106.2 y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral con relación al artículo 68.a del Estatuto de los Trabajadores por entender que debía haberse incoado expediente contradictorio al tratarse, el trabajador despedido, de un representante de los trabajadores.

El motivo no puede estimarse por tratarse de una cuestión nueva introducida en sede de recurso ya que, a pesar de lo que se argumenta en el recurso, lo cierto es que dicha supuesta infracción no fue alegada en la demanda ni tampoco fue objeto de debate en el juicio, razón por la que no puede ser resuelta en este momento ya que el recurso de suplicación se caracteriza por tratarse de un recurso extraordinario, de cognición limitada en el que el Tribunal 'ad quem' se limita a revisar la resolución dictada por el Tribunal 'a quo' con motivo de las impugnaciones formuladas por el recurrente, quedándole impedido el conocimiento de cuestiones nuevas no hubieran sido planteadas ante el Juez 'a quo', tal y como viene reiterando esta Sala entre otras, en Sentencia núm. 5521/2006 de 18 julio [JUR 2007111547] 'Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre muchas las sentencias de 24 de noviembre de 1988 , 30 de enero de 1990 y 4 de febrero de 1997 , está vedada al recurso de suplicación la discusión sobre cuestiones nuevas no discutidas en la instancia, cuyas alegaciones han de referirse a lo que en el litigio se haya discutido sin que pueda ser abordada y decidida por Tribunal, pues ello afectaría al carácter extraordinario del recurso, así como al derecho de defensa de las partes'.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente alega la infracción del artículo 53.1.b y 53.4 ambos del Estatuto de los Trabajadores , por analogía del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la STS de 25 de enero de 2005 y la sentencia del TSJ de Valencia número 1611/2003, de 14 de abril por entender el recurrente que la falta de abono de la indemnización debida determina la improcedencia del despido.

El motivo de impugnación debe correr igual suerte que el anterior, pues conforme consta en el incombatido hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, al tiempo de la entrega de la carta de despido, la empresa puso 'a su disposición una indemnización de 20 días de salario que asciende a 31.511'66 euros. Cantidad que no fue aceptada por la actora en dicho acto cuando rechazó el cheque que por dicho importe se le puso a disposición'. De modo quela empresa demandada cumplió con las exigencias del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores al poner a disposición del trabajador despido, al tiempo de la comunicación del mismo, la indemnización correspondiente al despido objetivo, ya que a través del ofrecimiento del cheque puede pasar lo debido al patrimonio del trabajador, cumpliéndose así con la finalidad de la norma ( STS 06 de marzo de 2008 -rcud 4785/06 -). Además, el momento en que debe cumplirse con dicha formalidad es el de la comunicación de la carta de despido y no en la conciliación administrativa o en el acto del juicio, como defiende la parte recurrente.

En cuanto a la vulneración alegada por el recurrente relativa a la falta de consignación de la indemnización legal, en aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , el motivo debe ser rechazado, pues no existía obligación por parte de la empresa de consignar judicialmente la indemnización, ya que dicha previsión legal se limita a los supuestos en que la empresa reconoce la improcedencia del despido a fin de limitar el devengo de los salarios de tramitación, lo que no sucedía en este supuesto dado que la empresa siempre ha defendido la procedencia del despido.

TERCERO.-El recurrente formula, asimismo, censura jurídica frente al fondo de la sentencia, alegando infracción, por no aplicación, de los artículos 110.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, 52.2 c ) 2º del Estatuto de los Trabajadores (modif. L 35/2010 artículo 2.6 . y 68 b.) y de los artículos 12.6 , 68 b ) y 10.3 de la LO 11/1985 de Libertad Sindical , en relación con las sentencias TSJ de Castilla La Mancha citadas y de la Sala de Málaga del TSJ. Defiende el recurrente que en aplicación de la preferencia de permanencia de la que gozan los representantes de los trabajadores, la empresa debía haber reubicado al actor en una de las plazas vacantes o de nueva creación.

Dispone el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores 'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:(...) b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas'. En el mismo sentido se pronunciaba el artículo 52.2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores hasta la modificación operada por L 35/2010, de 17 de septiembre.

Respecto al alcance de dicha garantía, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2005, núm. de recurso 1439/2004 , dictada en un supuesto en que el trabajador, representante de los trabajadores, había sido despedido con ocasión del cierre de la estación de servicio en que trabajaba, pero ostentando la empresa otros centros de trabajos, también estaciones de servicio, planteaba la cuestión litigiosa en los siguientes términos 'La prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones 'en la empresa' o 'en el centro de trabajo' no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si, como sostiene el recurso y acepta la sentencia de contraste, puede superar ese ámbito -la sección de hoja fusible en la sentencia de contraste o la estación de 'El vivero' en la recurrida-, y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación...'. Planteada así la cuestión y tras el examen de las normas alegadas, el Alto Tribunal entendió que 'no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa - empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el miembro de la representación del trabajador, de forma que si éste se extiende a la empresa dentro de ésta deberá operar la garantía, mientras que si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste', reconociendo que 'Es cierto que esto obliga a que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio, pues si la empresa, para respetar la garantía tiene que emplear al representante en otra unidad productiva -otra estación de servicio en el caso decidido-, esto llevará normalmente consigo que un trabajador de esa unidad productiva pueda resultar excedente, si no hay vacante y su puesto de trabajo es asignado al representante. Pero ésta es un consecuencia de la efectividad de la garantía, que, en cuanto preferencia, se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en el ámbito en que opera la garantía, con independencia de que éste pueda ser más o menos extenso'. En definitiva, estimó como doctrina correcta la fijada en la sentencia de contraste, que era de esta Sala, de 20 de febrero de 1998 , en la que se entendió que la garantía no debía 'ceñirse a la sección que se desmantela y a los trabajadores que en ella están', sino que 'cabe extenderla a los trabajadores de la fábrica' respecto a los puestos de trabajo en los que por existir homogeneidad pueden ser desempeñados por los representantes.

Aplicando esta misma doctrina, esta Sala entendió en sentencia de 13 de octubre de 2011, recurso núm. 4292/2011 , que 'lo importante a efectos de examinar si se ha vulnerado el derecho de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores no es la pertenencia a la misma categoría profesional (como sostiene la empresa impugnante) o al mismo grupo (como afirma la recurrente) sino que existan puestos de trabajo en los que por existir homogeneidad puedan ser desempeñados por los representante de los trabajadores o como señala una de las sentencias mencionadas que 'exista otro puesto de trabajo funcionalmente equivalente al afectado y por tanto intercambiable'', concluyendo que no era aplicable la garantía de permanencia de los representantes de los trabajadores por no existir esa homogeneidad entre los puestos amortizados que ocupaban los representantes de los trabajadores y el resto de puestos de trabajo en la empresa.

CUARTO.-De todo lo anterior, se colige que la preferencia de permanencia que el legislador reconoce a favor de los representantes de los trabajadores opera dentro del ámbito de representación de los mismos que, en el supuesto que nos ocupa, era la totalidad de la empresa, como se desprende del hecho probado 8º de la sentencia y, asimismo, queda corroborado por el documento núm. 2 del ramo de prueba de la parte actora consistente en el modelo de proclamación de candidatura a elecciones para comité de empresa y en el acta de escrutinio donde se identifica el centro de trabajo como 'MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES' con dirección en 'Polg. INDUSTRIAL FRANCOLI PARCELA 27', que coincide con la dirección de la demandada, según se observa en la demanda.

El despido del actor se produce, conforme se colige de los hechos probados 1º, 2º y 3º de la sentencia, conocasión de la pérdida de la contrata de mantenimiento mecánico que la demandada tenía con REPSOL QUÍMICA y que venía desarrollando en el complejo industrial de ésta última, donde el actor prestaba servicios con categoría de Oficial 1ª. No obstante, tras la extinción de la contrata, a fecha 31 de diciembre de 2010, la plantilla de la empresa demandada estaba integrada por 263 trabajadores, de los cuales 12 tenían categoría de oficial 1ª tubero, según se desprende del hecho probado 6º de la sentencia, de modo que, al tiempo del despido del actor, en la empresa demandada existían puestos de trabajo correspondientes a la misma categoría profesional que el actor a los que éste podía haber sido destinado por existir homogeneidad entre dichos puestos, en aras a respetar la prioridad de permanencia que el Estatuto de los Trabajadores reconoce a favor de los miembros del comité de empresa, cualidad que ostentaba el actor al tiempo de su despido.

Por tanto, la garantía de prioridad de permanencia no queda supeditada a la existencia de vacantes en puestos de trabajo homogéneos o equivalentes al que ocupaba el trabajador despedido, como sostiene la sentencia recurrida, sino que la prioridad de permanencia opera sobre todos los puestos de trabajo, dentro del ámbito de representación del trabajador que ostenta la cualidad de representante de los trabajadores, a pesar de que la aplicación de dicha preferencia pueda determinar que el trabajador que hasta entonces ocupaba el puesto de trabajo al que es destinado el trabajador, representante de los trabajadores, resulte excedente.

Atendidos los argumentos expuestos, debe declararse la improcedencia del despido del actor pues tratándose de un representante de los trabajadores debía haber sido recolocado en otros puestos equivalentes al que el actor venía ocupando aún fuera de la contrata en la que, hasta entonces, había trabajado, pues no se ha desvirtuado de contrario la existencia de equivalencia u homogeneidad entre el puesto de trabajo que venía ocupando el actor y los demás puestos de trabajo subsistentes en la empresa correspondientes a oficial 1ª. En consecuencia, procede condenar a la empresa demandada, a opción del trabajador, a que lo readmita (con devolución por parte del trabajador de la cantidad percibida en concepto de indemnización por despido, en caso de haberla recibido) o le abone una indemnización de 110.290'66 euros (de la que podrá deducirse, en su caso, la cantidad ya percibida en concepto de indemnización por despido), y, en todo caso, con abono de los salarios de tramitación devengados con arreglo al artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Gerardo contra la Sentencia, de fecha 31 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos de despido núm. 33/2011 seguidos a instancia de D. Gerardo frente a MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A. (MASA) debemos revocar y revocamos la Sentencia impugnada, y pasando a conocer sobre el fondo, declaramos la improcedencia del despido sufrido por el actor en fecha 15 de diciembre de 2010, condenando a MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A. (MASA) a que, a opción del trabajador, a que lo readmita o le abone una indemnización de 110.290'66 euros (de la que deberá deducirse, en su

caso, la cantidad ya percibida por el trabajador en concepto de indemnización por despido), y, en todo caso, con abono de los salarios de tramitación devengados. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.