Sentencia Social Nº 665/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 166/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.44.4-2012/0028936
Procedimiento Recurso de Suplicación 166/2014
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 692/12
RECURRENTE/S:D. Bernardo
RECURRIDO/S: COMUINIDAD AUTONOMA DE MADRID (CONSEJERIA DE SANIDAD), FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, Dª Mariola , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INGENIERIA
Y PREVENCION DE RIESGOS SL, ARPEGIO AREAS DE PROMOCION EMPRESARIAL, SA, Y SECONSA
OBRAS Y CONSTRUCCIONES, SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veinticuatro de julio de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 665
En el recurso de suplicación nº 166/14 interpuesto por el Letrado D. Bernardo en nombre y
representación de D. Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de
MADRID, de fecha NUEVE DE OCTUBRE DE 2013 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA
MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 692/12 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Bernardo contra, COMUINIDAD AUTONOMA DE MADRID (CONSEJERIA DE SANIDAD), FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Dª Mariola , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INGENIERIA Y PREVENCION DE RIESGOS SL, ARPEGIO AREAS DE PROMOCION EMPRESARIAL, SA Y SECONSA OBRAS YCONSTRUCCIONES SA, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en NUEVE DE OCTUBRE DE 2013 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Q ue estimando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Arpegio, Areas de Promoción Empresarial S.A y desestimando la demanda formulada por D. Bernardo en materia de recargo de prestaciones contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa Seconsa Obras y Construcciones S.A intervenida por el Administrador Concursal Dª Mariola , y las empresas Arpegio, Areas de promoción Empresarial S.A e Ingeniería y Prevención de Riesgos S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Bernardo está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 y, en el momento del accidente, prestaba servicios como Encargado de Obra para Seconsa Obras y Construcciones S.A, desde el día 17 de octubre de 2005 como oficial 1ª de albañilería con ocupación de Encargado de Obra.



SEGUNDO.-D. Bernardo era el encargado de obra y recurso preventivo de obra de la empresa Seconsa Obras y Construcciones S.A., disponía de 50 horas de formación y había sido informado de los riesgos laborales de su puesto de trabajo.



TERCERO.- La comunicad de Madrid encargó la contratación y ejecución de obras en municipios a la empresa pública Nuevo Arpegio S.A, dentro del Programa Regional de Inversiones y Servicios de Madrid (PRISMA) 2008-2011 de acuerdo con el Decreto 68/2008 de 19 de junio del Consejo de Gobierno por el que se aprueba el Programa Regional de Inversiones y Servicios de Madrid PRISMA 2008-2011.



CUARTO.- EL DÍA 30 DE MARZO DE 2010 EL Boletín Oficial de la comunidad de Madrid publicó una resolución de fecha 4 de marzo de 2010 del Director General de ARPEGIO, AREAS DE PROMOCION EMPRESARIAL, S.A. que, actuando como mandataria y en nombre y por cuenta de la Comunidad de Madrid, hacía pública la adjudicación definitiva del contrato titulado 'Rehabilitación del polideportivo y piscina municipal' en el municipio de Rascafría (Madrid), incluida en el Programa Regional de Inversiones y Servicios de la Comunidad de Madrid para el período 2008-2011 a favor de SECONSA OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. En dicha resolución ARPEGIO, AREAS DE PROMOCION EMPRESARIAL, S.A aparecía como Entidad Adjudicadora y el número de adjudicación era el CA/0811,116,03/02/O.

La obra en cuestión se concretaba en la reparación del vaso de la piscina municipal de Rascafría que está situada en la calle Cuesta del Chorro de dicho municipio.



QUINTO.- Con fecha de 26.04.2010 el demandante, sobre las 15,30 horas, prestaba servicios como encargado en la reparación del aso de la piscina municipal de Rascafría y se dispuso a dirigir la descarga de 6 planchas de mallazo, con unas dimensiones de más 2,20 x 6 y cuadrícula de 15 x 15 y diámetro de varilla de 6 mm y 8 mm, que transportaba un camión con la caja abierta Iveco MT180EZ27 y grúa autocarga Palfinger, modelo PK 16000 a 14000 mm del eje delantero; dicho camión se colocó en la calle, próximo a la valla de cerramiento del recinto deportivo, que estaba formado por un zócalo de bloques de mortero de cemento de unos 0,60 metros de altura sobre los que estaba colocada una malla metálica de cerramiento soportada por unos piquetes, cubriendo el cerramiento y con una altura de 1,50 m un lienzo de brazo, situándose debajo de una línea eléctrica de alta tensión con una altura de los cables al suelo de unos 7,50 metros.



SEXTO.- Cuando la carga fue posada por encima de la valla de cerramiento tropezó con ésta y el actor se subió en el zócalo para empujar el mallazo y salvar la dificultad, indicándole al conductor del camión que estaba manejando la grúa que subiese un poco más la pluma, negándose el conductor por estar muy próximo a la línea eléctrica; En ese momento se produjo un arco eléctrico y el actor se cayó desde el zócalo hasta el suelo, perdiendo el conocimiento durante un breve periodo de tiempo manteniendo las manos agarrotadas.

SEPTIMO.- como consecuencia del accidente el actor sufrió quemaduras graves en el glúteo derecho, costado derecho y brazo derecho, permaneciendo en situación de incapacidad temporal durante dieciocho meses.

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo no procedió a levantar acta de infracción al considerar que la actitud negligente de D. Bernardo fue la causa del accidente.

NOVENO.- con fecha de 14.04.2011 tuvo entrada en la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de actuaciones instado por el trabajador D. Bernardo en solicitud de declaración de responsabilidad empresarial y determinación del recargo de prestaciones derivadas de accidente o enfermedad profesional.

DECIMO.- con fecha de 12.01.2012 la dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene solicitadas por D. Bernardo no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral que sufrió el 26.04.2010.

UNDECIMO.- La empresa Seconsa Obras y Construcciones S.A se encuentra en situación de concurso voluntario por auto de 09.12.2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , nombrándose administrador concursal a Dª Mariola .

DUODECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la Comunidad de Madrid, y Arpegio S.A. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 23 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso de suplicación que el actor formula contra sentencia desestimatoria de demanda sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, se interesa en primer término, al amparo del art. 193, b) de la LRJS , quede modificado el hecho probado segundo, con adición de párrafo que diga '...y había recibido formación de 50 horas en riesgos genéricos de su puesto de trabajo, pero no había sido informado sobre la existencia de riesgo de trabajo en proximidad de línea eléctrica' .

La afirmación contenida en el referido ordinal responde a la prueba documental en la que se funda, no es errónea ni insuficiente y por ello ha de mantenerse en sus propia expresión, quedando claro y patente que para advertir un determinado elemento de riesgo como es la proximidad de un cable de alta tensión mientras se estaban realizando las maniobras que describe el hecho sexto, no se requiere una formación específicamente destinada a prevenir posibles contingencias, dada la evidente eventualidad de semejante peligro, advertido además previamente por el trabajador que manejaba la pluma.



SEGUNDO. - Seguidamente y también al amparo de la misma norma, se solicita la revisión del ordinal sexto, para que se complete de este modo: 'la línea eléctrica de alta tensión que atravesaba parte del lugar donde se desarrollaban los trabajos no estaba contemplada ni en el Estudio de Seguridad ni en el Estudio Básico de Seguridad ni en el Plan de Seguridad de la obra' . El conocimiento por el actor del riesgo inherente a la proximidad de un cable o línea de alta tensión es hecho cierto e incuestionable atendiendo a la circunstancia de su condición de encargado de obra, conocedor, además, de los riesgos laborales de su puesto de trabajo, no siendo procedente aducir con posterioridad al accidente que las admoniciones relativas al riesgo eléctrico en los estudios o manuales de seguridad son insuficientes, por genéricas, situando a su destinatario en el desconocimiento de que como riesgo manifiesto han de entenderse las maniobras realizadas en lugar próximo a una línea de alta tensión.



TERCERO .- En el apartado de la censura jurídica- art. 193, c) de la LRJS -cita el recurrente como norma infringida el art. 123.1 de la LGSS . Cuando queda acreditado que el empresario no ha incumplido las normas y medidas de seguridad y el accidente de trabajo obedece a imprudencia o descuido del trabajador, carece de sentido y razón aplicar la norma referida, imponiéndole a aquel el recargo sancionador que ahora se reclama. El relato del ordinal sexto deja patente que el actor actuó de forma indebida en el momento en que la carga que manejaba tropezó con la valla de cerramiento, al intentar salvar esta dificultad subiéndose al zócalo para empujar el mallazo, produciéndose un arco eléctrico, por la proximidad de la línea de alta tensión, que ocasionó su caída con los efectos sobre su persona que refiere el hecho probado séptimo. Del peligro real en la forma de realizar esta maniobra era consciente el actor, como señala la sentencia de instancia, que valora dos elementos fácticos de especial relevancia para desestimar la demanda, y que la Sala comparte: su categoría profesional, encargado de obra, conocedor de los riesgos del puesto de trabajo (designado además como recurso preventivo de obra de la codemandada Seconsa obras y Construcciones, S.A), junto con la circunstancia de su intervención en la planificación de los trabajos, junto con el jefe de obra y el encargado de la bomba hormigonera.

Bajo estos antecedentes, y aunque el empresario es el titular de la deuda de seguridad y aun teniendo en cuenta, como señala la doctrina, los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, no cabe imputarle responsabilidad en el accidente si no hay desconocimiento por parte del trabajador del riesgo-en el presente caso explícito- en la operación que estaba realizando, del que fue advertido, como ya se ha dicho, por quien manejaba la pluma, que, según dice el hecho sexto se negó 'por estar muy próximo a la línea eléctrica'.

En este punto, procede recordar la STS 12 de julio de 2007 , cuando indica que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador '. Criterio este no aplicable al caso actual, si quedan demostradas las particulares circunstancias del desafortunado episodio narrado en el factum, en el que el único elemento de origen radica en una actuación incorrecta del actor a la que la sentencia de instancia, como lo hizo Inspección de Trabajo, califica de negligente, razón por la cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 166 de 2014, ya identificado antes, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 166/14 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 166/14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.