Sentencia SOCIAL Nº 665/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 638/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0036246

Procedimiento Recurso de Suplicación 638/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 803/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 665/2022

Ilmas. Sras.:

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 638/2022, formalizados tanto por la LETRADA Dña. MARIA EUGENIA BLANCO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Dña. Victoria, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, como por la LETRADA Dña. AMPARO LÓPEZ CASTRO, en nombre y representación de Dña. Antonieta, al que se ha adherido el LETRADO D. MOISÉS LECHADO HURTADO, en nombre y representación de D. Anton, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número 803/2020, seguidos a instancia de Dña. Victoria frente a Dña. Antonieta y D. Anton, con intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación por Despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora, DOÑA Victoria, cuyos datos de identificación constan en la demanda, vino prestando servicios para DOÑA Antonieta desde el 16/1/2019 como empleada de hogar.

En resolución de 15/1/2019 la empleadora obtuvo código de cotización como empleadora en la Seguridad Social.

En el contrato suscrito por las partes en esa fecha consta que el inicio de la relación laboral se produciría cuando la trabajadora obtuviera el permiso.

Por resolución de la Delegación del Gobierno de 4/7/2019 se concedió a la trabajadora permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La demandada DOÑA Antonieta solicitó el alta de la trabajadora en TGSS el 29/7/2019, siendo los efectos del alta de 1/8/2019.

El salario que vino percibiendo la trabajadora en el año 2019 ascendía a 1.050 euros con prorrata de pagas extra. En 2019 ascendía a 1.108 euros con prorrata de pagas extra. Con efectos de 1/1/2020 la empleadora había comunicado a la TGSS el aumento del salario conforme al SMI.

La jornada y horario pactados era de lunes a viernes de 09,00a 19,00 horas.

SEGUNDO.- A través de mensajes remitidos por whats up, en el mes de Junio de 2020 la trabajadora se quejó al esposo de la demandada, Don Anton, de que realizaba más horas de la que le correspondía realizar.

En concreto, el día 11/6/2020 la trabajadora remitió mensaje al mismo preguntándole que sobre qué hora llegaría contestando éste que más tarde las 19,00 horas. La actora se quejó de que realizaba más horas de las que le correspondían, y el Sr. Anton le remitió a las 22,57 horas también vía whats up mensaje en el que le decía:

'Buenas noches Victoria:

Siento que hoy no haya podido llegar antes. Tengo un trabajo exigente, y no cuento las horas ni se lo digo a mi jefe. Por eso me pagan mi sueldo, y todo ello después de haberme preparado muchos años.

Por eso no entiendo tu actitud.

Nos hemos portado muy bien contigo, dándote de alta por primera vez en tu vida en España para así tener un permiso de trabajo, te hemos ayudado con tus temas personales, hemos sido flexibles y comprensivos con tus necesidades, y también con tus retrasos, te hemos adelantado dinero muy a menudo, has tenido nuestra nevera a tu disposición todos los días con plena libertad y así numerosas cosas (gafas, teléfono móvil, cuenta bancaria, etc)

Y todo eso por ayudarte y ser agradecidos...

Pero visto que no estás a gusto y no lo ves como nosotros, hemos pensado Antonieta y yo que no hace falta que vengas mañana ni la semana que viene. Te pagamos lo que esté pendiente y así tendrás tiempo para tu vida y podrás buscarte algo que se adapte a tus gustos y necesidades.

Mañana le daremos tus cosas a Gumersindo para que la recojas en su casa. Te deseamos lo mejor'

TERCERO.-La actora disfrutó de vacaciones desde el 22/12/2019 hasta el 8/1/2020.

CUARTO.- El 16/6/2020 la demandada le hizo a través de bizum transferencia por importe de 450 euros.

QUINTO.- La trabajadora, a consecuencia de la crisis sanitaria motivada por el covid 19 y del Estado de Alarma acordado no acudió a trabajar desde el 14/3/2020 hasta el 15/5/2020.

La demandada le hizo transferencia al arrendador de la actora en el mes de Abril por importe de 380 euros, hecho éste reconocido por la actora en su demanda.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ostentó en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 17/6/2020, expidiendo el SMAC certificación en fecha 30/7/2020 en la que hacía constar que el acto no se había celebrado en los 30 días hábiles siguientes al de la presentación de la demanda.

OCTAVO.- Presentó demanda el 23/7/2020.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que ESTIMANDO LA DEMANDA DE DESPIDO EN SU PRETENSIÓN SUBSIDIARIA interpuesta por DOÑA Victoria frente a DOÑA Antonieta y DON Anton, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO Y LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL a fecha del despido (12/6/2020), Y CONDENO a DOÑA Antonieta a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 1.031,90 euros.

Y DESESTIMO la demanda en lo que se refiere a la reclamación de cantidad ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos en su contra deducidos.

Y ABSUELVO a DON Anton de las pretensiones en su contra deducidas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación tanto por parte de Dña. Victoria (recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal), como por Dña. Antonieta, al que se adhirió D. Carlos Alberto, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron impugnados de contrario.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/09/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22/11/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora en su pretensión subsidiaria, y declaró IMPROCEDENTE el despido impugnado, condenando a Dª Antonieta al abono de una indemnización de 1031,90 euros absolviéndole del resto de pedimentos deducidos en su contra; y absolviendo igualmente al codemandado D. Anton de las pretensiones deducidas en su contra, se alzan en suplicación, tanto la parte actora, que interesa la declaración de Nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con abono de una indemnización de 3.215 euros y la condena solidaria de ambos codemandados; como la demandada, Dª Antonieta, que postula la rebaja en la indemnización acordada; y D. Anton, que se adhiere al indicado recurso.

Ambos recursos fueron impugnados por la contraparte, existiendo igualmente Informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar el recurso formulado por la parte actora, que se articula a través de dos motivos, amparados ambos en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero motivo, se denuncia la infracción del art. 5 c) del Convenio 158 OIT (RCL 1985, 1578) norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 24 de la Constitución española en su vertiente de garantía de indemnidad y vulneración de la jurisprudencia entre otras de las sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14) ; 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) y 65/2006, de 27 de febrero (RTC 2006, 65) y de las que se mencionan en el recurso e infracción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2021; e infracción del art. 181.2 LRJS a los efectos de la carga de la prueba.

Sostiene básicamente la recurrente que la sentencia de instancia debió reconocer la nulidad del despido, puesto que este se produjo justo después de la que trabajadora se quejase del exceso de jornada y de no haber recibido correctamente su salario por no haber actualizado sus empleadores el SMI y tras estos indicios la parte empleadora no aportó justificación objetiva y razonable para justificar el despido. Invoca la STS de 21-07-21.

Centrado así el objeto de debate, reproducimos la argumentación contenida en la sentencia del Alto Tribunal invocada por la recurrente:

'2.- Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 (RJ 2016 , 1577 ) ; 185/2018, de 21 de febrero (RJ 2018 , 1239) , Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993 , 14 ) ; 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008 , 125 ) y 92/2009, de 20 de abril (RTC 2009, 92) , entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET ' ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre (RTC 2010 , 76 ) ; 6/2011, de 14 de febrero (RTC 2011 , 6 ) y 10/2011 de 28 de febrero (RTC 2011, 10) ). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008 (RJ 2008, 4673) , rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013 (RJ 2013, 6252) , rec. 1683/2012 , entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril SIC (RTC 2004 , 54 ) ; 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004 , 87 ) ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005 , 38 ) y 144/2005, de 10 de junio SIC (RTC 2005, 144) ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT (RCL 1985, 1578) norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993 , 14 ) ; 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006 , 16 ) y 65/2006, de 27 de febrero (RTC 2006, 65) , entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

3.- Como dispone el artículo 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero (RTC 1992 , 21 ) y 180/94, de 20 de junio (RTC 1994, 180) ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 802) , rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero SIC (RJ 2018 , 1239) , Rcud. 842/2016 ).'

Así las cosas, para que se produzca la vulneración de la garantía de indemnidad, invocada por la recurrente, necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte del trabajador o trabajadora, de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, conductas que no se han producido en el caso examinado.

En este mismo sentido, recordaba la STC 183/15 de 10 de septiembre que '.. la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial,produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero (RTC 2006, 16) - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 55) - no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14) FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008, 125) FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero (RTC 2011, 6) FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14) FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 3) FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997) .'

Y a propósito de tales indicios de la pretendida vulneración,aclaraba el Auto del Tribunal Constitucional 350/2004 de 20 de septiembre que 'Lo único que constituiría un indicio de la pretendida vulneración sería la existencia de una reclamación judicial anterior a la decisión extintiva, o bien de un acto preparatorio o previo a la misma, o incluso, como hemos señalado recientemente, de una 'actuación tendente a la evitación del proceso' ( STC 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55] , F. 5), aun cuando no se trate de uno 'de los actos preparatorios o previos 'necesarios' para el acceso a la jurisdicción' ( STC 55/2004, de 19 de abril, F. 3).

Recapitulando: Sin negar que la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE cubre todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, y es preciso valorar en este contexto, como hace el Tribunal Constitucional, ( SSTC 217/1991, de 4 de noviembre [ RTC 1991, 217], F. 5; 12/2003, de 28 de enero [ RTC 2003, 12], F. 5) los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos, como algo útil o deseable; sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, lo único acreditado, según reza el relato fáctico, es que la trabajadora se quejó al esposo de la demandada, D. Anton, de que realizaba más horas de las que le correspondía realizar; mas como bien razona la sentencia recurrida 'ninguna reclamación judicial ni acto preparatorio previo a la vía judicial se puso de manifiesto, tratándose de quejas sobre esas cuestiones'.

En ningún momento manifiesta siquiera la actora, su intención de ejercer acciones de ningún tipo en defensa de sus derechos, limitándose a quejarse por realizar más horas de las que le correspondían (hecho probado segundo).

No estamos por tanto ante una acción judicial ni un acto preparatorio o previo, lo que excluye la posibilidad de vulneración del art. 24 de la Constitución. Dicho esto, la conducta empresarial aquí analizada, en contra de lo resuelto en la instancia, no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad ya que no puede hablarse de una reacción de la empresa frente al ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos, ni siquiera de una reclamación extrajudicial; pues para que se produzca tal vulneración, la decisión empresarial necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte de la trabajadores de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, circunstancias que no concurren en el caso examinado. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En el segundo motivo, con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1.2 ET, en relación con el art. 1.3 RD 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Sostiene la recurrente que no se comparte el criterio de la sentencia recurrida, en el sentido de que el Sr. Anton no es empleador de la trabajadora, por cuanto se acredita que es éste quien despide, actuando como empleador, hablando en el Whatsapp siempre en plural, con lo que, más allá de que la empleadora formal sea la esposa, lo cierto es que se ha puesto de manifiesto que tanto la esposa como el esposo son los empleadores reales y como tal ambos responsables frente a la trabajadora.

Desfavorable acogida merece el presente motivo, por cuanto el único hecho probado atinente a dicha cuestión es el primero, en el que se indica que la actora 'vino prestando servicios para Dª Antonieta..' Y dicho hecho no resultó combatido.

Dispone el art. 1.2 del ET que ' A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior...' (los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona).

Y el art. 1 del RD 1620/2011, aquí aplicable, establecía:

'2. Se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar.

3. A los efectos de esta relación laboral especial, se considerará empleador al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas.'

Se infiere de la lectura de dichos preceptos que el empleador en este tipo de relaciones, siempre que se trate de una familia, es el titular del hogar familiar, con independencia del número de miembros que convivan en la misma vivienda. En definitiva, podría ser titular del hogar familiar y por ende del contrato de trabajo suscrito por la actora, como empleada de hogar, cualquiera de los cónyuges; y en este caso concreto, el contrato se concertó con Dª Antonieta como empleadora; fue ésta quien solicitó el alta de la actora en la Seguridad Social y abonó las cuotas durante toda la relación laboral, y quien presentó la documentación para la obtención del permiso de trabajo de la actora; con lo cual, no cabe ampliar tal cualidad de empleador al Sr. Anton, esposo de Dª Antonieta, por el simple hecho de haber enviado el whatsapp en el que se le manifiesta la decisión extintiva, máxime cuando en el mismo deja evidenciado que habla en nombre de su esposa, sin que exista hecho o manifestación posterior alguna por parte de ésta, que desvirtúe lo allí manifestado; con lo que, acierta la sentencia recurrida cuando estima la falta de legitimación pasiva opuesta por el Sr. Anton, desestimando por tanto el presente motivo; y con ello, el recurso de la parte actora en su integridad.

CUARTO.-Recurso de la parte demandada:

Se formulan por la parte demandada en su recurso dos motivos, amparados ambos en el art. 193 b) de la LRJS.

En el primero,se interesa la revisión del primer párrafo del hecho probado primero, señalando que existe error en cuanto a la fecha recogida como inicio de la prestación del servicio, que no fue el 16-01-19, como figura en dicho párrafo, sino el 16- 03-19. Revisión que no procede, por cuanto de la documental invocada no se infiere el pretendido error. El hecho de que la actora se incorporase a su puesto de trabajo tras el período de baja maternal, el día 15-03-19 en absoluto implica que fuera al día siguiente cuando comenzó la relación laboral con la trabajadora demandante; resultando por el contrario, la fecha de inicio de la prestación del servicio (16-01-19) del propio contrato suscrito, según se explicita en el fundamento jurídico primero, y de la obtención por la empleadora el día anterior, del código de cotización como empleadora; con lo que ningún error se objetiva; siendo justamente normal que el inicio del período de prestación de servicios de la empleada de hogar, que se ocupará entre otras cosas, del cuidado del bebé, se produzca un tiempo antes de la incorporación de la madre a su trabajo, para organizar adecuadamente la adaptación del niño a la nueva cuidadora.

Y dentro de dicho motivo de revisión fáctica se interesa la rebaja en cuanto a la indemnización; lo cual no resulta admisible, por cuanto el cálculo de dicha indemnización es una cuestión jurídica que habrá de instarse, en su caso, a través del correspondiente motivo de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS); cuestión que en todo caso, resultaría resuelta en sentido desestimatorio, al no haberse aceptado la pretendida revisión fáctica.

En el segundode los motivos de revisión fáctica formulado por la empleadora, se interesa la revisión del cuarto párrafo del hecho probado primero, para el que con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción (en negrita, la parte que interesa revisar):

'Por resolución de la Delegación de Gobierno de 4 de julio de 2019 se concedió a la trabajadoraautorización de trabajo por cuenta ajena.'

Revisión que tampoco procede, toda vez que, amén de la irrelevancia a los efectos de alterar el sentido del fallo, lo cierto es que la Resolución referida en el indicado relato fáctico, era una Solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, presentada el 16-01-19, y en estos términos fue concedida; con lo que ningún error se aprecia y consecuentemente, el motivo fracasa.

QUINTO.-No formula la recurrente motivo alguno de censura jurídica, amparado en el art .193 c) LRJS. Debemos recordar al respecto que la estructura del recurso de suplicación exige que primeramente se intente su revisión por el cauce del apartado b) del art. 193, si la parte no está conforme con los hechos probados; y seguidamente, al amparo del apartado c) del citado precepto extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas; no pudiendo el Tribunal Superior, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso, apreciar infracción alguna, por patente que sea, que no le haya sido debidamente alegada por el recurrente cumpliendo estos requisitos.

No puede esta Sala por tanto, subsanar los defectos del motivo, pues de lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se causaría absoluta indefensión. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada, comúnmente denominados extraordinarios, no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente; correspondiendo por tanto a las partes, cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( STC 230/01, de 26 de noviembre; 71/2002 de 8 de abril).

Así las cosas, la solicitud de revisión de los hechos probados al amparo del art. 193 b) de la LRJS, carece de objeto si tras ella no se articula motivo alguno de infracción de norma jurídica sustantiva o de la jurisprudencia, pues la finalidad de la rectificación de la relación fáctica de la sentencia no es otra que poner de manifiesto el verdadero supuesto de hecho que se ha de tener en cuenta para seleccionar y aplicar la norma jurídica material. Y por ello, al recurrente incumbe la carga de extraer las consecuencias jurídicas de la rectificación de hechos, señalando en otro u otros motivos separados, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, las infracciones jurídicas que se entienden cometidas, citando la norma sustantiva o la jurisprudencia infringida, partiendo de la relación fáctica que se sostiene en el recurso para lograr de este modo la revocación del fallo.

En definitiva, no puede plantearse como único motivo de suplicación, la revisión de hechos declarados probados, pues la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación supone que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, de tal forma que la revisión de hechos sólo tiene carácter accesorio o instrumental respecto a la auténtica finalidad de aquél, que es precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia; y lo cierto es que esa aplicación jurídica no se combate en absoluto en el presente recurso.

A este respecto, ya se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 1.990 ( RJ 1990182) a propósito de los defectos del recurso extraordinario, declarando que si bien no todas las deficiencias formales tienen la suficiente entidad para inadmitir el recurso, habida cuenta la interpretación finalista de los requisitos procesales que impone el Derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), y aún prescindiendo del deber de diligencia que incumbe al recurrente, el límite está en el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso; derecho que se vería seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal; y sucede esto respecto de los siguientes defectos de formulación: el no señalar disposición legal alguna que se considere infringida por la sentencia impugnada, y el no exponer, ni citar siquiera la jurisprudencia o doctrina legal de la que, presuntamente, se hubiera apartado el Magistrado en el pronunciamiento recurrido.

En consecuencia, no articulándose motivo alguno de censura jurídica, al amparo del art. 193 c) LRJS, procede también la íntegra desestimación del recurso de la parte demandada; lo que implica la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Procede imponer a la recurrente Dª Antonieta el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de la Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de la parte actora Dña. Victoria y de la demandada Dña. Antonieta, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de Madrid en los autos sobre despido 803/2020; y confirmamos la sentencia recurrida.

La recurrente Dª Antonieta, deberá abonar a la letrado de la parte actora, la suma de 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0638-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0638-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.