Sentencia Social Nº 6659/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 31 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

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Recurso nº 2885/02

Recurso contra Sentencia núm. 2885/2002

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

En Valencia, a treinta y uno de diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 6659/2002

En el Recurso de Suplicación núm. 2885/2002, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 DE MARZO 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE VALENCIA, en los autos núm. 8617/96, seguidos sobre recargo faltas medidas de seguridad, a instancia de EDIFICIOS VALENCIA, S.A., representada por el letrado D. Jose Mª Rodriguez Moldes Peiro, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, ASEPEYO, D. Juan Manuel , representado por el letrado D. Jose Luis Gimenez Martinez, y ROCABERA, S.L. , y en los que es recurrente el demandado D. Juan Manuel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 DE MARZO 2002, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, rechazando la excepción de incompetencia de jurisdicción, apreciando la falta de legitimación pasiva opuesta por la Mutua ASEPEYO , a la que se absuelve de la demanda, y estimando la demanda interpuesta por Edificios Valencia, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social se revoca parcialmente la Resolución dictada por dicha Entidad Gestora en fecha 23-5-96 , dejando sin efecto lo dispuesto en la misma respecto de la responsabilidad de la demandante por recargo de prestaciones de Seguridad Social por el accidente de trabajo de fecha 14-6-93, condenando al Instituto demandado y a los demandados Rocabera, S.L. y D. Juan Manuel a estar y pasar por esta declaración. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. D. Juan Manuel prestaba servicios por cuenta de la empresa RQCABERA S.L., dedicada a la actividad de construcción, como encofrador Oficial la, desde el día 3.4.94 y el día 14.6.94 sufrió un accidente de trabajo, cuando realizaba tareas de encofrado en un edificio en construcción sito en la calle Ingeniero José Sirera no 27 y 29 de Valencia, del que la demandante Edificios Valencia S.A. era promotora y constructora la empleadora. El accidente tuvo lugar cuando el trabajador colocaba una placa de unos 50 x 50 cms y de tinos quince kilos de peso , al perder el equilibro y caer por el hueco del patio de luces. desde la tercera planta del edificio hasta el suelo de la primera planta , en un altura de 5.60 metros. El hueco del patio de luces se encontraba protegido por una red. pero ésta no estaba debidamente colocada, existiendo un espacio abierto entre los forjados y el extremo de la red, por donde cayó el trabajador.SEGUNDO. A instancia de la Inspección Provincial de Trabajo se instruyó expediente administrativo sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad con n0 94/00444 por la Dirección Provincial del INSS. La iniciación de este expediente se puso en conocimiento del trabajador D. Juan Manuel y de.las empresas Rocabera S.L. y Edicios Valencia SA. como parte interesada y de conformidad con lo dispuesto en el art. 13.2 de la O.M. de 23.1.82. para que pudiere aducir por escrito ante la Dirección Provincial del INSS cuantas alegaciones estimare conveniente a su derecho. La empresa Edificios Valencia S.A. presentó en fecha 20.4.95 escrito de alegaciones, en el que solicité la suspensión de la tramitación del expediente con base en seguirse procedimiento penal cuyo objeto era el enjuiciamiento de los mismos hechos, alegando que la red había sido retirada por los propios trabajadores y que la empresa disponía y había facilitado a los trabajadores cinturones de seguridad, requiriéndoles expresamente para que los utilizaren, proponiendo prueba testifical para corroborar estos extremos en las personas de los operarios mencionados en el acta. En fecha 23.5.96 se dictó Resolución por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan Manuel en fecha 14.6.94. declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado fueran incrementadas en el 5000 con cargo exclusivo a las empresas Rocabera S.L. y Edificios Valencia S.A. , frente a la que la representación de esta última interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 2 1.3.97.TERCERO. Como consecuencia del accidente de trabajo el trabajador D. Juan Manuel permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde la fecha del accidente hasta el día 30.6.97 percibiendo la prestación sobre una base reguladora de 6.400 pts y fue declarado afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual con Derecho al percibo de la pensión en porcentaje del 550 0 sobre una base reguladora de 188.845 pts. CUARTO. Por el juzgado de Instrucción N0 19 de los de Valencia se incoaron Diligencias Previas en relación con el mencionado accidente de trabajo, habiéndose dictado Auto de Sobreseimiento Provisional en fecha 26.9.94 , archivándose aquellas. QUINTO. La empleadora venia cubierto el riesgo de accidente de trabajo con ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. SEXTO. Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió informe sobre el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Juan Manuel, y se levantó Acta de Infracción n0 6213/94 a la empresa Rocabera S.L., proponiendo la imposición de multa de 700.000 pts por omisión de medidas de seguridad, obrante en autos y que se da por reproducida y se levantó , asimismo, Acta de Infracción n0 6214/94 a la empresa Edificios Valencia S.A., proponiendo la imposición de multa de 3.000.000 pts por omisión de medidas de seguridad, obrante en autos y que se da por reproducida. Seguido expediente Administrativo sancionador con no 1797/94 ante la Dirección General de Trabajo de la Conselleria de Trabajo, se dictó Resolución en fecha 27.2.95 por el Director General de Trabajo por la que se acordó la suspensión del procedimiento sancionador contra la empresa Edificios Valencia S.A.. en tanto no recayere Resolución judicial firme en las Diligencias Penales seguidas en el Juzgado de Instrucción n0 19 de Valencia. El auto definitivo de archivo de las Diligencia Pénales se comunicó en fecha 13.10.99, acordándose levantar la suspensión y la continuación del procedimiento. En fecha 10.2.00 se dictó resolución por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social anulando el Acta de Infracción no 62 14/94 incoada a la empresa Edificios Valencia S.A., declarando finalizado el procedimiento con archivo de las actuaciones, Resolución obrante en autos y que se da por reproducida.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado D. Juan Manuel, siendo debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador demandado la Sentencia que dejó sin efecto el recargo del 50% por falta de medidas de seguridad Impuesto a la empresa actora en la resolución del INSS de fecha 14-6-93, lo que se impugna por la empresa demandante, interesando en el primer motivo de recurso y por el cauce que permite el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del relato probado , para añadir al relato fáctico de la Sentencia que la actividad de la empresa actora era la de construcción general de edificios y obras generales de ingeniería civil. Y se rechaza la adición, fundamentalmente por que como después se verá carece de relevancia para modificar el fallo , y contradice otras afirmaciones contenidas en la Sentencia cuando dice que la empresa demandante es promotora y la demandada constructora de la obra donde se produjo el accidente y empleadora del trabajador.

SEGUNDO.- Contiene el recurso otros dos motivos, para la censura jurídica de la Sentencia y formulados con correcto amparo procesal, en los que denuncia la infracción del art. 93.2 de la LGSS de 1974, actual art. 123 de la LGSS de 1994 y de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 18-4-92, en relación con los arts. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores y 40 de la Ley 8/1988 , y por falta de aplicación, la infracción del art. 153 de la orden de 9-3-71 sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo, argumentando en esencia que la empresa actora es principal en la obra donde se produjo el accidente y debe responder solidariamente, junto con la codemandada , también del recargo Impuesto al dedicarse a la misma actividad que esta. Y el recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Ante todo es preciso recordar que el recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seg. Social, sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.).Y por su aspecto sancionador se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95 , 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción de inocencia a favor de la empresa. Aunque exista infracción , no hay recargo si la infracción no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.) , y ser examinada en cada caso concreto (T. Supremo: 28-9-99), y la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala:21-4-92). La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo , sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento surge por caso fortuito (T.S.J. Madrid:4-1- 91, Sevilla:9-10-91, etc.). El porcentaje de recargo, que se estimó competencia de instancia y no revisable en el recurso, puede ser reducido en éste, según jurisprudencia más reciente en atención a la "gravedad de la falta"; no se hace , por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario (T. Supremo: 19-1-96, 2-10-00; TSJ Burgos:15-2-91). El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000: "independiente y compatible con las de todo orden , incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8-XI), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas (TS.: 2-10-00).

CUARTO.- Y la aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado conduce a confirmar la Sentencia que, ante la falta de infracción , deja sin efecto el recargo impuesto a la empresa demandante. No hay dato en la sentencia, ni se introduce por vía de recurso , que permita aplicar el precepto que se dice infringido para confirmar la responsabilidad por el recargo Impuesto a la demandante en la vía administrativa, sobre todo al haber sido anulada el acta de infracción 6214/94 en que se baso el INSS para imponerlo. No es de aplicación para el recargo la normativa laboral prevista en la Ley 8/1988, de 7 de Abril de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que entre sus sanciones nunca habla de recargo, solo de multa y excepcionalmente, de suspensión o cierre de la empresa (arts 36 a 39), cuando su art. 40 dispone que los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad , responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad e higiene durante el periodo de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratista, no se refiere al recargo por falta de medidas de seguridad (que esta normativa ignora), sino a la responsabilidad administrativa que está fijando y regulando esta Ley. El art. 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre no estaba vigente en la fecha del accidente y tampoco se refiere al recargo regulando la compatibilidad , de este, que está excluido de su regulación con otras indemnizaciones que pueda generar el accidente. El art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, sobre responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios, cuando se trata de la misma actividad , tampoco prevé ni regula el recargo por falta de medidas de seguridad, esta regulando la responsabilidad salarial y de cotizaciones a la seguridad social, es normativa laboral y no de seguridad social. Y en fin la doctrina jurisprudencial exige, en todo caso para imponer el recargo, que se trate del empresario infractor, como literalmente requiere el art. 123 de la LGSS, y faltando la infracción, falta el sujeto responsable, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de EDIFICIOS VALENCIA, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 DE VALENCIA de fecha 26 DE MARZO 2002 en virtud de demanda formulada contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, ASEPEYO, Juan Manuel Y ROCABERA, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.