Sentencia Social Nº 666/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2733/2006 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002733/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00666/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015647, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2733/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Íñigo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 587/2005

C.A.

Sentencia número: 666/06

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2733/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Ana Isabel Martínez Muñoz, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID, en sus autos número 587/2005, seguidos a instancia de Íñigo frente a la parte recurrente, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Leopoldo Pardo Serrano, en reclamación por jubilación (revisión Base Reguladora), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Madrid desde el 25.05.1971 hasta el 30.01.1991 en que pasó a situación de excedencia voluntaria por aplicación de la Ley de Incompatibilidades, por Decreto de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento.- SEGUNDO.- En total en el período señalado cotizó a MINPAL 19 años y 8 meses.- TERCERO.- Asimismo trabajó para el Hospital Clínico Facultad de Medicina cesando el 31.01.1999.- CUARTO.- El 1.02.1999 volvió a trabajar para el Ayuntamiento de Madrid cotizando al Régimen General de la Seguridad Social hasta el 18.-04.2005.- QUINTO.- El INSS le ha reconocido pensión de jubilación del Régimen General por resolución de 21.04.2005 con efectos del día 19.04.2005 por un importe de 1.272,38 euros brutos.- SEXTO.- En dicha resolución no se le ha computado el período 25.05.1971 hasta 30.01.1991.- SÉPTIMO.- Solicita que se incremente la base reguladora con las cotizaci9ones efectuadas a la MUNPAL entre el 1.02.1983 a 30.01.1991.- OCTAVO.- Se agotó la vía administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de mayo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de diciembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el representante letrado de los Organismos condenados recurso de suplciación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y articula en primer lugar cinco motivos que procesalmente ampara en el apartado b) del art. 191 de la LPL en los que solicita se dé nueva redacción, en el sentido que propone, a los hechos probados primero, segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia combatida.

En todos los casos, el recurrente se limita a citar documentos que obran en autos, sin razonamiento alguno sobre la presunta equivocación o error del Juzgador que pudiera dar lugar a la modificación que se pretende, careciendo en consecuencia de viabilidad los cinco motivos de revisión fáctica planteados y por otra parte, es doctrina reiterada de suplicación que en este recurso extraordinario el Tribunal ad quem no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias pongan de manifiesto de manera patente ese incuestionable el error en el que el Juez a quo hubiere podido incurrir, lo que no aparece en este caso, y ello conlleva el fracaso de los motivos de revisión fáctica planteados.

SEGUNDO.- A continuación y por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 de la LPL formula el recurrente el motivo que numera como sexto , en el que denuncia infracción del art. 162 de la LGSS en la redacción dada por el art. 5.1 de la Ley 24/1997 , en relación con la Disposición Adicional 1ª de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades, y RD 480/93 de 2 de abril sobre integración en el RGSS de los Funcionarios de la Administración Local.

Sostienen los Organismos condenados que la legislación aplicable es la vigente en la fecha del hecho causante, que en el presente caso entiende que es el día 18-4-05, y que al ser calculada la base reguladora que se cuestiona se han tenido en cuenta por el INSS las bases de cotización efectuadas a la MUNPAL.

Aunque esta Sala se pronunció en noviembre de 2004 del modo que refleja la sentencia de 2 del mismo mes, que en la instancia se cita, ha de acogerse el criterio que posteriormente se mantuvo en la de fecha 14 de febrero de 2005, que dice literalmente:

"La disposición adicional primera de la Ley 53/1984, de 26 diciembre 1984 , establece que "con la salvedad del art. 3,2, las situaciones de incompatibilidad que se produzcan por aplicación de esta ley se entienden con respeto de los derechos consolidados o en trámite de consolidación en materia de Derechos Pasivos o de pensiones de cualquier régimen de Seguridad Social, quedando condicionados, en su caso, a los niveles máximos de percepción o de actualización que puedan establecerse". Y la Disposición Transitoria Primera del R.D. 980/1993, de 2 abril 1993 , que se refiere a la pensión por prestación simultánea de servicios, dispone que "la pensión que, en su caso, se reconozca por el Régimen General de la Seguridad Social al personal activo a que se refiere el art. 1 de este Real Decreto que, como consecuencia de la realización de dos o más actividades, haya estado incluido simultánea o sucesivamente en el campo de aplicación, tanto del régimen que se integra, como del Régimen General de la Seguridad Social, se determinará previa totalización de los períodos de cotización en ambos regímenes, considerando a los superpuestos como cotizados en situación de pluriempleo en el Régimen General".

En realidad, ninguna de las normas transcritas, las que el recurrente cita como infringidas por la sentencia recurrida, contiene previsiones directamente aplicables al supuesto controvertido, es decir, al periodo cuyas bases de cotización hayan de ser computadas para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación contributiva.

La norma que al momento de producirse el hecho causante contiene la regulación específica sobre la concreta cuestión litigiosa es la contenida en el art. 162.1 de la vigente Ley General de Seguridad Social , redactado conforme a lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de la Seguridad Social.

De conformidad con esta norma la Entidad Gestora ha calculado correctamente la base reguladora cuestionada, tomando como es preceptivo, las bases de cotización de los 180 meses inmediatamente anteriores al hecho causante, dividiendo su suma por 210; computando en su totalidad las bases de cotización del periodo, comprendido en esos 180 meses, en el beneficiario estuvo en situación de pluriempleo.

La llamada teoría del paréntesis, a la que el recurrente acude para fundamentar su pretensión, no es en absoluto aplicable al supuesto de autos. Como es sabido, la denominada teoría del paréntesis es una técnica a la que la jurisprudencia ha acudido en ocasiones bien para excluir del periodo de cómputo el tiempo de ausencia de cotización para el cálculo de la base reguladora o para entender cumplido el requisito de la carencia específica de dos años dentro de los ocho años inmediatamente anteriores a la jubilación, supuesto contemplado en la sentencia de esta Sección de Sala de 12 de febrero de 1996 respecto a un beneficiario que había cotizado a la Munpal hasta que cesó por incompatibilidad; pero, como muy acertadamente razona el Magistrado de instancia, lo que el demandante pretende es cuantificar el importe de la base reguladora tomando un periodo que no es el legalmente establecido en el momento del hecho causante. La situación de excedencia no produjo ningún vacío de cotización, porque el interesado continúo con la prestación de sus servicios para el Insalud y en alta y cotizando hasta su jubilación en el Régimen General, y sin que tampoco durante el periodo regulador existan cotizaciones a la Munpal, como acontecía en los supuestos contemplados en las sentencias de esta Sección de Sala de 8 de julio de 1997, 28 de mayo de 1998 y 19 de noviembre de 2001 ."

Ha de procederse pues a acoger tales razonamientos y, en consecuencia, a estimar el recurso planteado, revocando la sentencia dictada por el Juzgado.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, de fecha veintitrés de enero de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Íñigo , frente a las entidades recurrentes, en reclamación por jubilación (revisión base reguladora) y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución, absolviendo a los Organismos demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2733-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.