Sentencia Social Nº 666/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3712/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00666/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103383, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003712 /2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Matías

Recurrido/s: GRUAS CUADRADO S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de EJECUCION 0000075 /2007

SENTENCIA Nº: 666/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciocho de abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003712 /2007, formalizado por el Letrado VILIULFO ANIBAL DIAZ PEREZ, en nombre y

representación de Matías , contra la sentencia de fecha trece de abril de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número EJECUCION 0000075 /2007, seguidos a instancia de Matías frente a GRUAS CUADRADO S.A., parte demandada representada por el letrado ISAAC GONZALEZ

AZURMENDI, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha trece de abril de dos mil siete por la que se estimaba la acción subsidiaria ejercitada en la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) D. Matías comenzó a prestar sus servicios para la empresa GRUAS CUADRADO S.A. el 08-05-76, con la categoría profesional de Conductor-Gruista Mecánico de Primera, con un salario de 147,67 euros brutos diarios en cómputo anual, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Empresa.

2) Mediante escritura pública de fecha 18-05-04, el demandante y su esposa vendieron a la sociedad GRUAS ROXU S.A. 940 acciones, pactándose, entre otras cláusulas, la siguiente:

CUARTO.-La representación de la parte compradora y como parte integrante del acuerdo se compromete: A mantener la relación laboral con el vendedor don Matías (en adelante vendedor o trabajador) en la misma condiciones que actualmente tiene en la empresa GRUAS CUADRADO S.A., esto es, antigüedad, categoría profesional, retribución anual y cotización a la Seguridad Social por el tope máximo del grupo de cotización que corresponde a su categoría hasta llegar a la edad de sesenta años. Por el mantenimiento de la cotización a la Seguridad Social en su tope máximo y la retribución salarial correspondiente, al citado vendedor (trabajador) asume disponibilidad y flexibilidad laboral y distribución irregular anual de su jornada, si ello fuere necesario, estableciéndose al efecto una bolsa de 555 horas anuales que se realizarán en función de las necesidades de trabajo en cada momento y, caso de que dichas horas no se realicen por negativa del trabajador, será descontado su importe de los intereses que anualmente se pagan por la parte vendedora a la parte compradora trimestralmente, y del primer trimestre del año siguiente. A los meros efectos de valoración se cuantifica dicha bolsa de 555 horas en SEIS MIL DIEZ EUROS.

3) El 24-10-05 se le renovó al actor por parte de la Consejería de Industria y Empleo el carnet de Operador de Grúa Movil Autopropulsada categoría B, con validez hasta el 23-10-2010.

El 21-06-06 se le renovó al demandante el permiso de conducción para toda clase de vehículos.

4) El demandante atravesó los siguientes períodos de incapacidad temporal:

Del 20-09-04 al 10-10-05 por depresión reactiva, siendo Alta por mejoría.

Del 30-03-06 al 01-08-06 por depresión reactiva, siendo Alta por mejoría.

Del 24-08-06 al 25-08-06 por Depresión reactiva, siendo Alta por Informe-Propuesta.

Con fecha 02-11-06, por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución por la que se declaró que el demandante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, conforme al siguiente cuadro clínico residual: "Diagnosticado de Síndrome ansioso-depresivo reactivo a problemática laboral, reagudizado tras crisis de ansiedad en 3/06".

5) El 29-11-2006, el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales emitió el siguiente informe: "Con fecha 17/11/2006 se ha realizado el Examen de Salud (Examen de salud adicional (VS-PE) a D. Matías con D.N.I.: NUM000, perteneciente a la Empresa GRUAS CUADRADO S.A. (OFICINA - LOS ROBLES - SIERO) y cuyo puesto de trabajo es Operadores de grúas, camiones montacargas y de maquinaria similar de movimiento de materiales. El examen de salud es específico, dirigido a los riesgos de su puesto de trabajo, habiéndose determinado su contenido siguiendo el criterio médico. En base a los resultados de las pruebas médicas efectuadas se considera NO APTO para su puesto de trabajo en el momento actual. SIGNIFICADO DEL CRITERIO DE APTITUD NO APTO: Según los datos disponibles en el momento de emisión de la aptitud y según criterio médico, EL TRABAJADOR NO PODRA REALIZAR LAS ACTIVIDADES PROPIAS DEL PUESTO DE TRABAJO para el que se valora su aptitud. Para valorar el posible cambio de puesto de trabajo, la Empresa debe considerar las conclusiones y recomendaciones que puedan establecerse en el presente informe o en otros específicos."

6) El demandante presentó escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo por falta de ocupación efectiva y ser objeto de acoso laboral.

7) El 21-12-2006, recibió el actor una comunicación de la empresa fechada el 20-12-2006 del siguiente tenor literal: "Lamentando la decisión a que esta dirección se ha visto forzada a tomar, por medio de la presente le notificamos la necesidad de extinguir el contrato de trabajo que la une a esta empresa, debido a causas objetivas de conformidad con el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores . La causa extintiva de la relación laboral se debe a la ineptitud sobrevenida para el desarrollo de su actividad profesional. Concretamente y por informe de los servicios de prevención de la empresa de fecha 29 de noviembre de 2006, se ha calificado como no apto para el desarrollo de las funciones específicas de su puesto de trabajo, consistente en operador de grúas, camiones, montacargas y maquinaria similar de movimiento de materiales. Dicha imposibilidad para el desarrollo de sus funciones se venía produciendo desde su reincorporación a la actividad laboral el día 2 de noviembre una vez finalizado su período de incapacidad temporal, sin que haya sido capaz de realizar su trabajo de forma efectiva, lo cual pone en riesgo la seguridad laboral tanto suya como del resto de trabajadores y terceras personas, en la prestación de servicios de la empresa. Al mismo tiempo que se le hace partícipe del contenido de esta comunicación escrita, la Empresa le reconoce el derecho a la percepción de una indemnización por importe de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON 20 CENTIMOS, calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, según dispone el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente le comunicamos que los efectos extintivos de la presente decisión tendrán lugar finalizados los 30 días de preaviso que hoy comienzan a computar, por tanto la fecha de efectos del despido será el día 20 de enero. Durante el citado período dispone Usted de una licencia de 6 horas semanales retribuidas con el fin de buscar nuevo empleo."

Dicha cantidad le fue ingresada al actor en su cuenta bancaria el mismo día 20 de diciembre de 2006.

El mismo día 20 se le informó por escrito que a partir de esa fecha disfrutaría de un permiso retribuido hasta la extinción de la relación laboral a fin de evitar riesgos dada la imposibilidad de desarrollar sus funciones en la empresa.

8) Por parte de la Inspección de Trabajo se extendió Acta con fecha 01-03-07, en la que después de realizar visita de inspección, comprobar documentos y hablar con personal de la empresa, no se comprobó que existiese conducta alguna de la empresa constitutiva de una infracción administrativa por menoscabo de la dignidad profesional ni personal del trabajador, sino una conducta consecuente con la situación de salud delicada del trabajador que le impiden realizar las tareas de su puesto de trabajo de gruista, optando la empresa por darle permisos retribuidos para ver si con esos tiempos y con las bajas médicas se recupera y puede volver a realizar su trabajo en condiciones adecuadas, hasta que decide despedirle por considerarse que ya no será posible.

9) Por D. Matías se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido el día 19-01- 07, el que tuvo lugar el 31-01-07 con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.

10) El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

11) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador readmitido por la empresa en ejecución de la sentencia dictada el 13 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo en la que se declaró la improcedencia del despido de que había sido objeto el trabajador optando la empresa por la readmisión, interpone recurso de suplicación contra el auto en que el juzgador de instancia entiende que no se ha producido readmisión irregular y en un único motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que a su juicio se han producido en la sentencia recurrida, denunciando en primer lugar la de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia concordante en relación con el artículo 110.1 de la Ley Procesal Laboral y con el artículo 19 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales aduciendo, en síntesis, que la empresa llevó a cabo una readmisión puramente formal y, desde luego, en condiciones distintas de las que regían antes de producirse el despido. Dicho recurso es impugnado por la representación letrada de la empleadora que mantiene la plena corrección de la readmisión efectuada.

SEGUNDO.- Una doctrina jurisprudencial reiterada vino declarando que "el empresario no procede a la readmisión en debida forma, expresión enérgicamente significativa de que no es suficiente el acto formal de la readmisión, si éste no va acompañado de una restitución completa del 'status anterior', sin ningún tipo de alteraciones unilaterales establecidas por la empresa en relación con el contrato que unía a las partes, lo que implicaría una especie de novación impuesta por una de las partes e inadmisible en cualquier relación jurídica obligacional" -sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1983 -; que por readmisión regular se entiende la ajustada a la regla o norma aplicable, es decir, en el mismo puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las existentes con anterioridad al hecho extintivo declarado antijurídico -sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 5 de junio de 1984 -, y, por último que la readmisión no se consuma en sus elementos típicos de incorporación al puesto de trabajo si no se observan las condiciones de ocupación efectiva en su tarea habitual, jornada, salario, etc., que venía disfrutando con anterioridad al despido -sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1983 y del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 11 de junio y 1 de octubre de 1983 -. Es lo cierto que esta doctrina se ha flexibilizado paulatinamente dando paso a situaciones "razonablemente atendibles", argumentando que el ejercicio del "ius variandi" empresarial y variantes próximas - artículos 39, 40, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores -, inclusive el "ius novandi" -artículo 1203.1 del Código Civil - abren una nueva perspectiva potenciando la estabilidad laboral siempre que aquella actitud obedezca a razones fundadas y legítimas, debidamente adveradas y objetivas, que redundaran, además en el mantenimiento de la unidad productiva afectada sin quebranto de los derechos fundamentales del trabajador -Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Central de Trabajo de 28 de junio de 1984 y los en ella citadas-, pues el hecho de la readmisión ha de referirse al momento de cumplirse, si bien evitando el fraude y la discriminación, pero respetándose el correcto uso de las facultades directivas que son propias del empresario -sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de octubre de 1989 -, pues la igualdad de condiciones debe atemperarse a la realidad objetiva y hacerla posible y compatible a la situación de hecho existente en el momento de la exigencia, por cuanto que la regularidad o irregularidad hace referencia a la posibilidad o imposibilidad de ocupar de otra forma al productor accionante -sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de febrero y 15 de marzo de 1988 ».

TERCERO.- La única posibilidad legal que permite a este tribunal revisar los hechos declarados probados por el órgano jurisdiccional de instancia es la que se contempla en el artículo 191 apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral , conforme al cual, esa revisión sólo procede cuando la petición que al respecto se formule por la parte recurrente se funde en el resultado de una determinada prueba documental o pericial obrante en autos y que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador de instancia. Nada de eso acontece en el caso presente, en el que la recurrente no utiliza tal opción así que la Sala ha de partir para la decisión del motivo de recurso, de los hechos que el juzgador de instancia declaró probados en los antecedente de hecho segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo del auto de 5 de julio de 2007 .

Esos hechos, determinantes del pronunciamiento proferido en la resolución recurrida, consisten, en esencia, en lo siguiente:

1) La empresa, que opta por la readmisión el 24 de abril de 2007, tres días después de la opción requiere al trabajador para que el 30 de ese mes se persone para la realización del correspondiente reconocimiento médico en las instalaciones de la entidad con la que la empleadora tiene contratado tal servicio.

2) Pese a estar citado en dos ocasiones, no fue hasta la tercera (2 de mayo) cuando el trabajador acudió al reconocimiento en el que resultó apto lo que fue informado a la empresa el 14 de mayo.

3) Al día siguiente del reconocimiento el actor se personó en las oficinas de la empresa donde se le comunicó que esperarían al informe médico sobre su aptitud para proceder a la reincorporación.

4) Recibido el informe de aptitud se citó telefónicamente al trabajador que se reincorporó ese mismo día 15 a primera hora pasando a realizar durante tres días consecutivos un cursillo de diez horas de actualización, seguridad y riesgos laborales; durante las restantes horas laborales correspondientes a esos tres días revisó y lavó grúas y furgonetas y el tercero trabajó con una grúa en las dependencias de Arcelor en Veriña pasando al día siguiente a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de depresión reactiva ( por el que ya había estado de baja en varios períodos anteriores al despido) situación en la que continúa.

5) El trabajador recibió correctamente los salarios de tramitación así como los ordinarios correspondientes al período de prestación de servicios tras la readmisión.

CUARTO.- Pues bien, ninguno de dichos datos entraña un cambio o alteración sustancial de las condiciones básicas laborales sino una variación que afecta únicamente a aspectos accesorios o circunstanciales de la actividad laboral.

Adviértase, en primer lugar, que parece perfectamente razonable que la empresa haya retrasado la reincorporación hasta el momento de recibir el resultado del informe médico sobre la aptitud del trabajador cuando fue esa supuesta falta de aptitud la que le sirvió de justificación para efectuar un despido que luego fue declarado improcedente , pero que tenía su base en los diversos períodos de incapacidad temporal que enlazó el accionante antes del cese ; todo ese tiempo en que permaneció alejado de su puesto de trabajo, al que ha de añadirse el de duración del procedimiento de despido hace un total próximo a los tres años que justifica plenamente la realización del cursillo de diez horas al comienzo de su vuelta al trabajo .Dicha decisión es absolutamente correcta y adecuada a una materia de trascendental importancia como es la relativa a la prevención de riesgos laborales por lo que resulta, cuando menos sorprendente, que el recurrente funde en tal conducta la vulneración de la legislación de riesgos laborales.

En segundo lugar, el hecho de que durante el resto de jornada de esos tres días se hubiera encargado al trabajador la realización de funciones que normalmente no venía realizando, no implica de suyo ninguna alteración esencial del contenido básico de su prestación, pues no se dice en ningún lugar del auto recurrido que se trate de una actividad inadecuada, inusual o impropia de su categoría profesional, Ni se ha probado conducta humillante o atentatoria a la capacidad profesional de quien acciona máxime si se observa que el trabajador solo prestó servicios durante tres días hábiles.

Hay que concluir pues que la readmisión se produjo en forma regular, sin atisbo de arbitrariedad o represalia por parte de la empresa y en condiciones similares a las previas al despido, y no cabe desde luego inferir una actuación maliciosa de conductas posteriores a la readmisión, en los términos ya señalados, pues la empresa se limitó a ejercitar unas facultades que la Ley le concede, sin perjuicio claro está de su eventual impugnación por el trabajador.

Lo expuesto y razonado ha de determinar la confirmación del auto recurrido y por ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo seguidos a su instancia contra Grúas Cuadrado S.A. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.