Sentencia Social Nº 666/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2737/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00666/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103348, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002737 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: I.N.S.S, Carlos Jesús

Recurrido/s: I.N.S.S, Carlos Jesús , T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000732 /2007

SENTENCIA Nº: 666/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a seis de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002737/2008, formalizado por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, JOSE M CADIERNO LOPEZ, en nombre y representación de I.N.S.S, Carlos Jesús , contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000732/2007, seguidos a instancia de Carlos Jesús frente a I.N.S.S, T.G.S.S, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de julio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El 27.7.06 la Dirección Provincial del INSS declaraba a D. Carlos Jesús afectado de incapacidad permanente absoluta por fractura de tibia y peroné izquierdos complicada, nacida de accidente no laboral, con derecho a prestaciones del 100% de una Base Reguladora de 660,41 euros.

En otra de 28.6.07, por correcta funcionalidad de la rodilla y una rigidez de tobillo izquierdo menor del 50%, revisa por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta y declara que el trabajador no está afectado de incapacidad permanente en grado alguno.

2) El trabajador, que nació en el año 1997 y tiene por profesión la de albañil, que desempeña en régimen de autónomo, presenta:

- Fractura de tibia y peroné izquierdos corregida mediante cirugía de manera muy satisfactoria, que genera una limitación de la movilidad del tobillo izquierdo menor del 50%.

3) La Base Reguladora de incapacidad permanente total por accidente no laboral asciende a 660,41 euros y la fecha de los efectos económicos se remonta al 1.9.07.

La Base Reguladora de incapacidad permanente parcial por accidente no laboral asciende a 755,40 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal y la total para su profesión habitual de albañil encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, le reconoce el grado de parcial para dicha profesión derivado de la contingencia de accidente no laboral. Frente a este pronunciamiento judicial interponen recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos.

La entidad gestora, articula su recurso con base en el apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral aduciendo que el estado de la accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente parcial definida en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia por aplicación indebida.

El trabajador recurre interesando la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado [Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral ], solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.1. b) de la Ley General de la Seguridad Social en su actual redacción y la jurisprudencia que lo desarrolla, e impugna el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados y razones de método aconsejan principiar por el recurso del trabajador para acabar examinando de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo, a través del cual pretende la parte la revisión del Hecho Probado Segundo de la Resolución atacada para el que propone la redacción alternativa contenida en su escrito de formalización, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa ante la ausencia, cuando menos, de los requisitos detallados en los precedentes apartados B) y C) y ello fundamentalmente porque la parte recurrente sustenta la revisión fáctica en el informe médico acotado a los folios 91 a 95 de la causa, resultando que no revelan el reseñado error patente y claro de la Juzgadora en su apreciación. A ello cabe añadir que es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquel juzgador quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, que no se ha acreditado.

En definitiva, los documentos en los que se apoya la revisión de hechos probados ya figuran valorados convenientemente por la Magistrada, no siendo viable primar la interesada interpretación que de los mismos efectúa la parte al prevalecer aquella valoración.

TERCERO.- Como motivo de censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncian los recurrentes la infracción por interpretación errónea de lo establecido en los artículos 137.1 b) y 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

CUARTO.- La Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente total como el grado de invalidez que requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer toda actividad.

La jurisprudencia en la interpretación y aplicación de tal precepto viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de la residuales que presenta el beneficiario para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle en la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de la invalidez cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable al desarrollo de todas o de las más importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo más que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

Por otra parte, la incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio - concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 -, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

En atención a lo hasta aquí razonado, discrepa esta Sala de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia pues las residuales que integran el cuadro patológico que presenta el demandante recogidas en el ordinal segundo del relato fáctico de la resolución impugnada, no solo no son suficientemente relevantes para generarle un impedimento real para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de albañil, sino que ni siquiera dan lugar a una disminución de su rendimiento laboral efectivo en más del 33% como exige el precepto antedicho para encajar en la situación de incapacidad permanente parcial.

Así, la única secuela que le resta del accidente no laboral es una rigidez de tobillo izquierdo que supone una pérdida de movilidad global de dicha articulación inferior al 50%, que no justifica el grado de incapacidad reconocido sobre todo teniendo en cuenta que la exploración física que le fue practicada por la médico evaluadora objetiva una funcionalidad aceptable en la articulación, sin edemas y una rodilla sin alteraciones y con una correcta funcionalidad.

Procede, por ello, la favorable acogida del recurso formulado por la Entidad Gestora.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Jesús y estimando el del Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia de 11 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos de incapacidad permanente núm. 732 /07, seguidos a instancia del trabajador contra dichas entidades, debemos revocar y revocamos la citada resolución con desestimación de la demanda y absolución de los demandados recurrentes de los pedimentos contenidos en ella.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.