Sentencia Social Nº 666/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2930/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002930/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00666/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2930/09

Sentencia número: 666/09

P.

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Presidente

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,

de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2930/09 formalizado por el Sr. Letrado Luis Ferreiro Olivo en nombre y representación LIMPIEZAS MORATINOS S.L., contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MÓSTOLES, en sus autos número 1171/08, seguidos a instancia de Dña. Adelina frente a la citada recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Adelina , ha venido prestando servicios para la empresa demandada LIMPIEZAS MORATINOS S.L., con antigüedad de 1-10-1.999, categoría profesional de Limpiadora y salario mensual de 485,42 euros (15,95 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando su trabajo en el Instituto de Enseñanza Secundaria "Utopía" de Fuenlabrada.

SEGUNDO.- La demandante suscribió inicialmente en la expresada fecha de 1-10-1.999, contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con jornada de trabajo de tres horas diarias de lunes a viernes, desarrollándose la citada prestación de servicios en el Instituto de Enseñanza Secundaria "Utopía".

Con fecha 2-10-2000, la actora suscribió nuevo contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con jornada de trabajo de de tres horas diarias, de lunes a viernes, desarrollándose la citada prestación de servicios en el Instituto de Enseñanza Secundaria "Utopía".

Nuevamente, con fecha 1-10-2001, la actora suscribió contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, a tiempo parcial, con jornada de trabajo de tres horas diarias, de lunes a viernes, desarrollándose la citada prestación de servicios en el Instituto de Enseñanza Secundaria "Utopía".

TERCERO.- Con fecha 25-2-2002, la actora suscribió documento de conversión del contrato temporal en contrato indefinido, para la realización de trabajos fijos discontinuos, a tiempo parcial, con jornada de trabajo de quince horas semanales, desarrollándose la citada prestación de servicios en el Instituto de Enseñanza Secundaria "Utopía".

CUARTO.- Con fecha 25-9-2008 la Consejería de Educación remitió oficio a la empresa demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido, comunicando a la misma la resolución del contrato de servicios suscrito en su día con dicha Administración, respecto del servicio de limpieza del Instituto de Enseñanza Secundaria "Utopía" de Fuenlabrada, como consecuencia del cierre del mismo, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 74/2008 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid (doc. nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada).

Q

UINTO.- Con fecha 30-9-2008, la demandada remitió carta a la actora, mediante burofax, fechada el 29-9-2008, notificada el 2-10- 2008, cuyo contenido se da aquí por reproducido, comunicando a la misma la rescisión del contrato de trabajo con efectos de 29-9-2008, al amparo de lo establecido en el art. 49.1) del Convenio Colectivo del sector de Limpiezas y Locales de la Comunidad de Madrid, como consecuencia de la extinción del contrato de limpieza correspondiente al centro Instituto de Enseñanza Secundaria "Utopía" (doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.-.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por Dª. Adelina contra LIMPIEZAS MORATINOS, debo declarar y declaró improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 29-92008; condenando a la empresa demandada a readmitir a la misma en su puesto de trabajo, a no ser que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, opte ante este Juzgado por el abono de una indemnización en cuantía de 5.562,33 euros, condenándola asimismo cualquiera que sea el sentido de su opción, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia y que al día de hoy ascienden a 2.201 ,10 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de mayo de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 9 de septiembre de 2009 señalándose el día 23 de septiembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Primero para el que se propone el correspondiente texto alternativo, con el objeto de que modifique el salario mensual percibido por la trabajadora, de modo que este sea de 416,59 ? (13,89 ?/día) y no de 485,42 (15,95 ?/día) como se refleja por la Juzgadora de instancia, citando en apoyo de su pretensión la nómina del mes de junio de 2008 (folio 27) y la liquidación de fecha 30/06/2008 (folio 31).

De los citados documentos, no se pone en evidencia, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el salario de la trabajadora que ahora se postula, pues si bien es cierto que el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 18/01/1984, 18/09/1984 y 18/07/1986 tiene declarado que en los supuestos de despido el salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos de fijar la indemnización procedente y los salarios de tramitación debe ser el que percibiera el trabajador despedido en la última nómina abonada, al que habría de añadirse el prorrateo de las pagas extraordinarias, no lo es menos que en los supuestos de percepción irregular de salarios la regla general cede, y se debe hallar la media salarial en un período determinado.

En fin, tampoco se acredita por la recurrente la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Segundo , para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "Desde el inicio de la relación laboral hasta el despido la actora ha trabajado 2556 días al interrumpirse el contrato en las siguientes fechas:

El contrato suscrito el 01/10/1999 se interrumpió el 30/06/2000 acreditándose un período de trabajo de 274 días.

El contrato de 02/10/2000 se suspende 30/06/2001 acreditándose un período de trabajo de 271 días.

El contrato de 01/10/2001 se suspende el 30/06/2002 acreditándose un período de trabajo de 273 días.

Desde el 23/09/2002 se reinicia hasta el 30/06/2008 en que se suspende y se reinicia el contrato en las siguientes fechas: el 30/06/2003 se interrumpe, reiniciándose el 18/09/2003 hasta el 30/06/2004, reiniciándose el 20/09/2004 hasta el 30/06/2005 fecha en que se interrumpe hasta 15/09/2005 fecha ésta en que se reinicia de nuevo hasta 30/06/2006 fecha en que se interrumpe hasta el 18/09/2006 fecha ésta en que se reinicia hasta el 30/06/2007 fecha en que se vuelve a interrumpe hasta 17/09/2007 hasta el 30/06/2008 fecha en que vuelve a interrumpirse sin solución de continuidad por rescisión del contrato con la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID.", citando en apoyo de su pretensión el Informe de Vida Laboral (folios 22 y 23).

Del Informe de Vida Laboral se desprende, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que la trabajadora ha prestado servicios para la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., del 01/10/1999 al 30/06/2000, del 02/10/2000 al 30/06/2001, del 01/10/2001 al 30/06/2002, del 23/09/2002 al 30/06/2003, del 18/09/2003 al 30/06/2004, del 20/09/2004 al 30/06/2005, del 15/09/2005 al 30/06/2006, del 18/09/2006 al 30/06/2007, del 17/09/2007 al 30/06/2008, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su adición al relato de probados, si bien no en sustitución del Hecho Probado Segundo, cuya modificación se interesa, al no evidenciarse la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , sino una insuficiencia en el relato de probados a subsanar mediante la adición ya significada.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 49.1 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la COMUNIDAD DE MADRID, y de la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26/02/2007 , que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "al desaparecer la causa del contrato del contratista con el comitente y estar vinculado a dicha clausula el contrato de trabajo, éste queda extinguido por causa legal al amparo de lo establecido tanto en el artículo 49.1.b) del TRLET como en el artículo 49.1 del Convenio Colectivo del sector obrante a los folios 32 a 46 , no siendo óbice para ello la indefinición del contrato fechada el 25/02/2002 al equipararse el contrato temporal por obra o servicio determinado con el denominado fijo de carácter discontinuo, al ser ambos contratos indefinidos en el tiempo (artículo 15.8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores)."

El artículo 49 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2008, 2009, 2010 y 2011 (BOCM nº 69/2009, de 23 de marzo), establece que entre las modalidades de contratación que pueden ser utilizadas en el sector, las que se recogen a continuación se sujetarán, además de a las normas legales y reglamentarias establecidas, a las que seguidamente se indican, y en concreto y se transcribe su literalidad:

"Contrato de obra o servicio determinado: Es aquel que se celebra entre la empresa y trabajador a fin de atender las necesidades de cobertura de un servicio de limpieza concertado por la empresa con terceros. Su duración vendrá determinada por la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios que constituye su objeto, renovándose automáticamente, a través de la subrogación prevista en el artículo 24 de este convenio, respecto a cuantas empresas se sucedan en el servicio de limpieza contratado."

"Contrato de trabajo fijo discontinuo: El llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos se efectuará de manera fehaciente y por estricto orden de antigüedad, con un mínimo de diez días de antelación al comienzo de la actividad del centro de trabajo de que se trate. En el plazo de siete días a partir de la notificación del llamamiento, el trabajador deberá confirmar su asistencia al trabajo. La falta de llamamiento en la forma y plazo indicados tendrá la consideración de despido, considerándose producido el primer día en que se reanude la actividad de la empresa en ese centro."

El artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , relativo a la duración del contrato, establece y se transcribe su literalidad, que "El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada" y añade que "Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los Convenios Colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los Convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza."

A su vez, el artículo 15.8 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , establece y se transcribe igualmente su literalidad, que "El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos Convenios Colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el Convenio Colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los Convenios Colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos."

Pues bien, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la trabajadora, fue contratada por la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., mediante la suscripción de tres contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial con fechas 01/10/1999, 02/10/2000 y 01/10/2001 para "la limpieza del centro I.E.S. UTOPÍA" (Hecho Probado Segundo y Clausula Adicional Primera de los contratos obrantes a los folios 17 a 19 ).

Asimismo consta la conversión del contrato temporal en contrato indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos con fecha 25/02/2002 para "la limpieza del centro I.E.S. UTOPÍA" (Hecho Probado Tercero y folio 21).

Y la extinción del contrato indefinido suscrito entre las partes, no puede amparase, como aquí se pretende por la representación procesal de la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L. y se contiene en la notificación extintiva de fecha 29/09/2008 (Hecho Probado Quinto y folio 6), en lo dispuesto en el artículo 49.1 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2008, 2009, 2010 y 2011 (BOCM nº 69/2009, de 23 de marzo), que establece, en relación con el contrato de obra o servicio determinado, que su duración vendrá determinada por la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios que constituye su objeto, puesto que como ya se ha dicho, la relación que vincula a las partes desde el 25/02/2002, lo es por tiempo indefinido y no lo es por una duración determinada, por lo que no puede aceptarse la extinción del contrato de trabajo ex artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Le resta a la Sala pronunciarse sobre el cálculo de la indemnización que le corresponde a la trabajadora y que ha de ponerse en relación con la prestación de servicios realmente efectuada en cada temporada al ser la relación de la actora con la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., de carácter fijo discontinuo, por lo que el cálculo correcto de la antigüedad debe hacerse de forma proporcional a los días de prestación de servicios efectivos y establecer de esta forma cuál es período total de antigüedad que debe computarse para fijar el importe de la indemnización.

A tal efecto consta acreditado que la trabajadora ha prestado servicios para la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., del 01/10/1999 al 30/06/2000, del 02/10/2000 al 30/06/2001, del 01/10/2001 al 30/06/2002, del 23/09/2002 al 30/06/2003, del 18/09/2003 al 30/06/2004, del 20/09/2004 al 30/06/2005, del 15/09/2005 al 30/06/2006, del 18/09/2006 al 30/06/2007, del 17/09/2007 al 30/06/2008, y ello conforme al Informe de Vida Laboral obrante a los folios 22 y 23 de las actuaciones, por lo que la indemnización correspondiente, de conformidad a la antigüedad de la trabajadora de 01/10/1999, pues la misma no ha sido controvertida en el acto de juicio resultando conforme para las partes, ni se ha interesado su revisión, ha de ser fijada en la cuantía de 5.024,25 ? de conformidad a los 2.556 días de prestación de servicios efectivos y teniendo en cuenta, a su vez, el salario regulador que se contiene en el inalterado Hecho Probado Primero de 15,95 ?/día.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., a los solos efectos de rectificar la cuantía de la indemnización que asciende a 5.024,25 ?, por ser 2.556 los días de prestación de servicios efectivos y por ser el salario de 15,95 ?/día, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.

Devuélvase a la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., el depósito, de conformidad con el artículo 201.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y désele a la consignación el destino prevenido en la Ley.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., a los solos efectos de rectificar la cuantía de la indemnización que asciende a 5.024,25 ?, por ser 2.556 los días de prestación de servicios efectivos y por ser el salario de 15,95 ?/día, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia.

Devuélvase a la mercantil LIMPIEZAS MORATINOS, S.L., el depósito, de conformidad con el artículo 201.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y désele a la consignación el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.