Sentencia Social Nº 666/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1598/2009 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001598/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00666/2009

Sentencia nº 666

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. D. Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 21 de julio de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 666

En el recurso de suplicación 1598/09 interpuesto por ENTROPY MARKETING GROUP, S.L. representado por el Letrado don JUAN-MANUEL RODRIGUEZ PRADA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 36 DE MADRID en autos núm. 269/07 siendo recurrido doña Celsa representado por el Letrado don IGNACIO TORMO GUIJARRO. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por ENTROPY S.L., contra Celsa en reclamación sobre CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La trabajadora demandada Dª Celsa , comenzó a prestar servicios para la empresa demandante ENTROPY S.L. (antes GAMES SOLUTIONS AND CONCEPTOS S.L.) el 02/10/2002, con la categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo, y percibiendo en el último año 1.250 euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- El contrato suscrito entre ambas partes litigantes lo fue de duración determinada, para obra o servicio determinado. Haciéndose constar en la cláusula sexta que el contrato se celebraba para la obra o servicio "TAREAS DE SU CATEGORÍA PARA ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO DE MOVILGAMES DE VIZZANI SEGÚN CONTRATO CON EMPRESA". Extendiéndose la duración del mismo desde el 02/1082002 hasta fin del servicio determinado. Estableciéndose el período de prueba de dos meses.

Recogiéndose en la cláusula cuarta de dicho contrato que la trabajadora percibiría una retribución total de 12.020,24 .

TERCERO.- En la cláusula adicional primera del contrato anteriormente mencionado, se hizo constar lo siguiente:

"El trabajador se compromete a no utilizar la información a la que haya podido tener acceso como consecuencia directa o indirecta del desempeño de su puesto de trabajo, a favor de terceras personas, empresas o entidades, públicas o privadas, que pudieran considerarse competidoras de la empresa, o que afecten a los intereses económicos de la compañía "Games Solutions and Concepts, SL". El presente pacto de confidencialidad y de no competencia se hará extensivo durante el plazo de un año inmediatamente siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo.

El trabajador no podrá realizar función alguna durante su permanencia en la empresa par ninguna otra de su ámbito funcional, que tenga o pueda tener relación comercial alguna con ella, salvo autorización expresa y por escrito de "Games Solutions and Concepts, SL". Por estos conceptos y en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador percibirá una compensación equivalente del 20% del total de su salario bruto anual, el cual formará parte indisoluble del aludido bruto.

En caso de incumplimiento de lo expuesto, el trabajador deberá reintegrar a la empresa las cantidades percibidas y correspondientes a la compensación del 20% anteriormente indicada, incrementada en una anualidad del salario bruto que viniese percibiendo, por los posibles perjuicios adicionales, sin perjuicio del resarcimiento de los daños y perjuicios a que en su caso hubiere lugar".

CUARTO.- Con fecha 16/01/2005 la trabajadora demandada causó baja en la empresa demandante, suscribiendo el siguiente documento:

"EMPRESA 9340130 ENTROPY MARKETING GROUP, S.L.

NIF B81917353

EMPLEADO 0014 Celsa

D.N.I. NUM000

FECHA CESE 16/01/2005

CAUSA Final de contrato

El trabajador suscrito cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa arriba indicada, y recibe en este acto la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresa al pie, con cuyo recibo reconoce hallarse salado y finiquitado por todo los conceptos con la referida empresa, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar a la empresa.

CONCEPTO IMPORTE

INDEMNIZ. SEGÚN CONTRATO 735,83

LIQUIDACIÓN VERANO 587,08

LIQUIDACIÓN NAVIDAD 46,97

SUMA... 1.369,88

DT. I.R.P.F. 12,00% 76,09

-----------

LIQUIDO A PERCIBIR 1.293,79

En ALCOBENDAS a 16 de Enero de 2005

Sí/No solicita la presencia del representante de los trabajadores.

Recibí"

La empresa dio de baja a la actora en Seguridad Social el 16/01/2005, constando como baja no voluntaria.

QUINTO.- La empresa demandada se dedica a la actividad económica de Intermediación de Operaciones Mercantiles, según el contrato suscrito con la demandada.

SEXTO.- La empresa CONECTIVA MYC SL se constituyó en Madrid el 14/07/2005. Teniendo por objeto la de Agencia de Marketing, Moderación, Animación, Calidad y Comunicación dedicada dar servicios de:

A)Acciones ATL: Servicios de Publicidad. Siendo su único socio Dª Marta , madre de la demandada. Y teniendo su domicilio en la Avda. DIRECCION000 n º NUM001 , NUM002 de San Sebastián de los Reyes. Dicha sociedad fue disuelta y liquidada el 15/11/2007.

SEPTIMO.- Con fecha 01/02/2006 la demandada Dª Celsa , se dio de alta en Autónomos (documento nº 37 del ramo de prueba de la parte actora). Figurando en la tarjeta de visita como Directora General de MmacC (documento nº 13 del ramo de prueba de la actora).

OCTAVO.- La empresa demandante suscribió el 27/02/2004 un contrato de proveedor de VODAFONE ESPAÑA S.A., que obra en autos como documento nº 8 del ramo de prueba de la atora y se da por reproducido, que tenía la vigencia hasta el 31/04/2005. Suscribiéndose un addendum a dicho contrato el 11/04/2005 (documento nº 8 bis del ramo de prueba de la actora).

NOVENO.- Con fecha 01/01/2006 la empresa CONECTIVA MIC, SLU suscribió un contrato de Proveedor con VODAFONE ESPAÑA, S.A. Dicho contrato se resolvió en abril del 2006, mediante el pago de la primera a la segunda de una indemnización de 170.000 euros.

DECIMO.- Se reclama por la parte actora la suma total de 19.893,86 euros, en concepto de cantidades en nómina como pacto de no competencia durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005 (4.893,84).

DECIMOPRIMERO.- Con fecha 29/12/2006 se presentó papeleta de Conciliación ante el SMAC, sobre cantidad. Celebrándose el acto el 22/01/2007.

DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 31/01/2005 en el procedimiento nº 40/05 del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, seguido por la empresa, se dictó sentencia (documento nº 38 del ramo de prueba de la demandada) el 31/01/2005 , por el que se desestimaba la demanda. Dicha sentencia ha sido confirmada por el TSJ de Madrid, mediante sentencia de 02/11/2005, recaída en el recurso de suplicación nº 4111/05 (documento nº 39 de la parte demandada).

DECIMOTERCERO.- Con fecha 07/03/2008, el procedimiento nº 377/07, del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en un procedimiento seguido por la empresa demandante contra otra trabajadora, en un caso parecido se dictó sentencia estimatoria de la demanda, dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación (documento nº 18 del ramo de prueba de la parte actora).

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por ENTROPY, S.L., contra Dª Celsa , sobre Reclamación de Cantidad, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda en reclamación de cantidad, recurre en suplicación ante esta Sala la representación legal de la parte actora empresa Entropy, S.L., solicitando en un doble motivo, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art 191b) LPL, solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero , solicitando la adición al mismo del siguiente párrafo:

"La trabajadora Dª Celsa , tiene la categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo, con funciones y puestos de trabajo de Ejecutiva de Cuentas".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición solicitada no puede prosperar, pues a pesar del documento en el que se apoya la recurrente para acreditar que la actora tenía la categoría de Ejecutiva de Cuentas, lo cierto es que tanto en el contrato de trabajo suscrito, así como en todas sus nóminas y en la sentencia recurrida se recoge claramente que su categoría y sus funciones -ordinal segundo inmodificado- era de auxiliar administrativo, incluso el salario que percibía abundaban a esa cualificación, habiéndose establecido un periodo de prueba de dos meses, por lo que el relato fáctico ha de quedar inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c)LPL , se denuncia por la que recurre la vulneración del art. 21 ET , en cuanto al pacto de no concurrencia y de permanencia, entendiendo la recurrente que se ha acreditado la concurrencia desleal, el uso de información confidencial y el perjuicio grave para la empresa, discrepando con lo recogido en la instancia respecto a que el pacto no puede exceder de seis meses, al haber quedado acreditado que la trabajadora es una ejecutiva de cuentas, y no una administrativa, con una equiparación a la de técnico que se prevé en el art. 21 ET , siendo la cualificación profesional importante y muy considerable y alegando haber sufrido un grave perjuicio económico, quitándole a la recurrente la posibilidad de formalizar un contrato con Vodafone.

Se denuncia también en el recurso la infracción de los arts.9 ET y 1303 CC, para el caso de que se declarase la nulidad del pacto, aludiendo a un pronunciamiento judicial dictado por esta misma sección de Sala, que considera idéntico al aquí examinado, en el que se declaró la nulidad del citado pacto, refiriéndose por último a los arts. 231 LEC y 11 y 243 LOPJ, art. 24 CE y 11 LOPJ.

Se solicita en el presente procedimiento, por la parte actora, se dicte sentencia por la que se condene a la trabajadora demandada a abonar a la empresa demandante la suma total de 19.893,86?, de los que 4.893,84 corresponde a las cantidades que constan abonadas en concepto de pacto de no competencia, durante los años 2002-2003-2004 y 2005 en la forma que se especifica en la demanda, correspondiendo el resto a la indemnización adicional solicitada.

Respecto a la cuestión que aquí se examina, es clara la doctrina de nuestro más Alto Tribunal, aplicable al presente supuesto cuando recoge en su reciente sentencia de 14-05-2009 : "El pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla), expectativas que quedarían frustradas si la eficacia del referido pacto dependiese del árbitro de cualquiera de las partes. Precisamente, en nuestra citada sentencia de 5/4/04 se declara nula la cláusula por la que el empresario queda autorizado a rescindir de forma unilateral el pacto de no competencia postcontractual, y el mismo resultado se produciría si admitiésemos el mismo efecto extintivo del pacto de no competencia por la libre resolución del contrato de trabajo por el empresario.

En definitiva, se trata de un pacto asumido libremente por los contratantes y que responde a la finalidad prevista en el art. 21 del ET , sin que se haya puesto de relieve por ninguna de las partes que resulte abusivo o contrario a la buena fe."

Del contenido de la sentencia recurrida se desprende la existencia de tal acuerdo entre las partes, la baja en la empresa demandante de la trabajadora aquí demandada compartiendo este Tribunal lo recogido en la resolución que se recurre cuando dice: "Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso no ha quedado acreditado que exista ninguno de los requisitos exigidos en el mencionado artículo para suscribir el pacto de no competencia, ya que la trabajadora demanda, que tenía un contrato temporal, categoría de Oficial Administrativo, según el contrato y percibía un salario base de 777,81 euros (según la nómina de 31/12/2004), no parece que tuviera una gran responsabilidad y fuera conocedora de las técnicas organizativas o de producción de la empresa. Y, por otra parte, la supuesta compensación que se le abonaba mensualmente por dicho pacto ascendía a 187,37 euros, lo que a todas luces no cumple con el requisito de compensación adecuada, sobre todo si se tiene en cuenta que en pacto suscrito se le impedía a la actora intervenir en el único sector que conocía durante un año. Pareciendo más bien que dicha cuantía encubría parte del salario, y por ello la empresa cotizaba por él. Y, en cualquier caso, la duración de dicho pacto, de acuerdo con la categoría ye el salario percibido por la parte actora no podía exceder de seis meses. Por lo que dicho pacto de no competencia no puede ser válido, habiéndose acreditado que la demandada dejó de trabajar en la empresa el 16/01/2005 (constando en el documento nº 7 de la empresa como baja voluntaria), y no es hasta el 01/02/2006 cuando se da de alta en autónomos.", sin que pueda considerarse que exista identidad entre lo aquí examinado y lo resuelto por esta sección de Sala en la tantas veces citada, en este recurso, Sta. de 12 de noviembre de 2008 , dado que en aquel supuesto se trataba de una trabajadora cuya categoría profesional era la de Supervisora de Cuentas e inicio una nueva relación laboral con otra empresa al día siguiente de haber cesado en la aquí actora ENTROPY S.L., mientras que en el presente caso la demandada inicia su nueva relación laboral el 1-02-2006, cuando se dio de baja en la empresa actora el 16-01-2005, por lo que había transcurrido con creces el año establecido en la cláusula contractual, máxime cuando y dada su categoría profesional el plazo estaría fijado en seis meses.

En cuanto a la vulneración del art. 24 CE , es doctrina del Tribunal Constitucional la de que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la Constitución Española conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece como la necesidad de obtener una resolución razonable y a ser posible "de fondo" sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales. De manera que el citado derecho fundamental se satisface como una resolución judicial que entra a conocer sobre el fondo, como es la resolución recurrida.

Consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia de desestimar la demanda, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, al no gozar del beneficio de justicia gratuito -art.233LPL- incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 ?.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ENTROPY S.L., contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 36 DE MADRID de fecha 10 de noviembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por ENTROPY S.L., contra Celsa , en reclamación sobre CANTIDAD confirmando la sentencia recurrida. con imposición de costas a la recurrente, al no gozar del beneficio de justicia gratuito -art. 233LPL- incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 ?.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000015982009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.