Sentencia Social Nº 666/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2233/2010 de 02 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 2233/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2233/2010

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo.Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dos de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0666/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2233/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-05-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 880/08, seguidos sobre alta seguridad social, a instancia de D. Carlos José , asistido por la Letrada Dª Herminia Royo García, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, asistida por el Letrado D. Manuel Gaspar Vidal y D. Juan Pedro , asistido por la Letrada Dª Amparo Tolosa Fernández, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26-05-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la demanda interpuesta por D. Carlos José ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, D. Carlos José, con NIF NUM000, es empresario cuya actividad económica es el montaje de carpas, con plantilla de trabajadores variable en función de los encargos que recibe. SEGUNDO.- El sábado día 19.8.2006 recibió encargo para el montaje de una carpa en Calatayud (Zaragoza) el lunes 21.8.2006 (documento 1 del actor). TERCERO.- Para llevar a efecto tal encargo contrató los servicios de D. Juan Pedro, que ya había prestado servicios para el actor en otras ocasiones. CUARTO.- A las 10:00 horas del lunes 21.8.2006 el trabajador citado, D. Juan Pedro, sufrió un accidente de trabajo sin que hubiera sido dado de alta en la Seguridad Social hasta las 12:25 horas de ese mismo día. QUINTO.- Por Resolución del INSS de 20.2.2008 (en expediente en el que fue oído el demandante - documento 18 del actor , segundo folio del mismo) se reconoció a dicho trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo y se declaró al actor responsable del pago de la prestación por no haberle dado de alta en la Seguridad Social en tiempo y forma. SEXTO.- Disconforme el demandante con dicha resolución formuló reclamación previa el día 2.5.2008, que fue desestimada por Resolución de fecha de registro de salida de 23.7.2008".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el empresario actor, don Carlos José, la Sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita que se revoque la resolución del INSS de 20 de febrero de 2008, que declara la Incapacidad Permanente Total del trabajador demandado don Juan Pedro, en cuanto a la responsabilidad en el pago de la prestación.

El recurso , se articula en dos motivos que se impugnan por la Mutua. El primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la adición al hecho probado tercero de la siguiente frase: ".....por periodos muy cortos y siempre causando alta en Seguridad Social.", lo que se apoya en los documentos que constan a los folios 76 a 97 de las actuaciones. Y se rechaza la adición al tratarse de periodos distintos de trabajo que no tienen incidencia en la responsabilidad que se enjuicia en este procedimiento.

A continuación solicita el recurso la adición de un nuevo hecho que ocuparía el ordinal sexto, desplazando el que figura la Sentencia como tal para situarlo como séptimo que diga: "El actor don Carlos José es cliente de Gestoría Fontestad SA, la que dispone de dos oficinas, una en Chiva, Avenida Dr. Corachán 9; y, otra , en Pobla de Farnals. Los días 17, 18 , 19 , 20 y 21 de agosto de 2006, coincidiendo con las Fiestas del Torico del municipio de Chiva, la oficina de la Gestoría Fontestad permaneció cerrada.", Se base en el documento que figura en el folio 107 de las actuaciones que es el libro de fiestas. Tampoco merece prosperar la introducción que se propone, ya que aunque es cierto la Gestoría tiene una oficina en Chiva en el domicilio indicado (consta en Internet), lo cierto es que no se acredita que el empresario recurrente fuese cliente de dicha Gestoría en aquel domicilio, sino solo que había Fiestas en ese Municipio en las fechas indicadas , lo que por lo que después se dirá no va a servir para variar el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 aparatado c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción del art. 32.3.1, en relación con el art. 35.1.1.3 del reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en S.S., aprobado por el Real decreto 84/1996, de 26 de enero . Alega en esencia que en el caso debe aplicarse la excepción a que se refieren las normas alegadas cuando la prestación de servicios no fuera prevista y los días o horas anteriores inhábiles, supuestos en los que deberá remitirse el alta en el momento en que se pueda. Y que siendo notorio el domicilio de la gestoría en Chiva lugar mas cercano y encontrándose la esposa del empresario cerrada la oficina por ser festivo tuvo que desplazarse a Pobla de Farnals , por lo que se demoró el trámite hasta las 12.00 horas.

Los hechos probados relatan que el demandante , es empresario cuya actividad económica es el montaje de carpas, con plantilla de trabajadores variable en función de los encargos que recibe, que el sábado día 19.8.2006 recibió encargo para el montaje de una carpa en Calatayud (Zaragoza) el lunes 21.8.2006, que para llevar a efecto tal encargo contrató los servicios de D. Juan Pedro , que ya había prestado servicios para el actor en otras ocasiones, siendo que a las 10:00 horas del lunes 21.8.2006 el trabajador citado, sufrió un accidente de trabajo sin que hubiera sido dado de alta en la Seguridad Social hasta las 12:25 horas de ese mismo día, y que por Resolución del INSS de 20.2.2008 (en expediente en el que fue oído el demandante se reconoció a dicho trabajador la incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo y se declaró al actor responsable del pago de la prestación por no haberle dado de alta en la Seguridad Social en tiempo y forma.

El art. 100.1 LGSS establece la obligación del empresario de comunicar a la entidad gestora el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. El art. 102.1 remite a normas reglamentarias la "forma, plazos y procedimiento" para cumplir la referida obligación de alta a cargo del empresario. El art. 102.2 precisa que "la afiliación y alta sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario ... no tendrán efecto retroactivo alguno". Por su parte el art. 126.2 LGSS ordena en términos genéricos la "exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones " en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de "afiliación, altas y bajas y de cotización". En fin , el art. 32.3.1º R.D. 84/1996 establece la siguiente regla general sobre el plazo de las solicitudes de alta a cargo del empresario: "Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios.......". añadiendo que "En los casos excepcionales en que no hubiere podido preverse con anterioridad dicha iniciación, si el día o días anteriores a la misma fueren inhábiles, o si la prestación de servicios se iniciare así mismo en horas así mismo inhábiles, deberán remitirse , con anterioridad al inicio de la prestación de servicios, por telegrama, fax , o cualquier otro medio electrónico, informático o telemático, los documentos para el alta inicial o sucesiva debidamente complementados o, si ello no fuere posible por no disponer de los modelos reglamentarios, se remitirán, asimismo con carácter previo y por dicho medio o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, los datos que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.".

En consecuencia resulta preciso que el alta consta tramitada o intentada antes de que se inicie la prestación de servicios , de modo que cualquiera que fuera la Gestoría de la que era cliente el empresario, y con independencia de la credibilidad de las manifestaciones vertidas en juicio por la esposa de éste, no tiene efectos retroactivos el alta presentada después de iniciada la relación laboral o la que no resulte respaldada por documentos remitidos con anterioridad al inicio de la prestación de servicios. En consecuencia resulta ser conforme a derecho la tesis mantenida en la Sentencia recurrida que procede confirmar desestimando el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Carlos José contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia, de fecha 26 de mayo de 2010,; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.