Sentencia Social Nº 666/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3905/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003905/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00666/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 3905/12

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO DISCIPLINARIO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 903/11

RECURRENTE/S: D. Martin

RECURRIDO/S: UTE LUZ MADRID (URBALUX, S.A., IMESAPI, S.A., SICE, S.A., ETRALUZ, S.A. Y CITELUM IBERICA, S.A)

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a ocho de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 666

En el recurso de suplicación nº3905/12interpuesto por el Letrado D. FERNANDO LUJAN DE FRIAS en nombre y representación deD. Martin, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de MADRID, de fecha 15 DE MARZO DE 2012 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº903/11del Juzgado de lo Social nº24de los de Madrid, se presentó demanda por D. Martin contra,UTE LUZ MADRID (URBALUX, S.A., IMESAPI, S.A., SICE, S.A., ETRALUZ, S.A. Y CITELUM IBERICA, S.A)en reclamación deDESPIDO DISCIPLINARIO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 15 DE MARZO DE 2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Desestimo la demanda formulada por D. Martin , contra UTE LUZ MADRID (URBALUX, S.A., IMESAPI, S.A., SICE, S.A., ETRALUX, S.A., y CITELUM, S.A), declaro procedente el despido del trabajador demandante acordado por la empresa el 10.06.2011 y, convalidando la extinción del contrato de trabajo suscrito entre las partes, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador:

I. El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la UTE demandada, dedicada a la actividad de mantenimiento, adecuación y conservación del alumbrado público, con la categoría profesional de especialista, salario diario promediado de 59,39 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, y antigüedad de 01.03.1994. La citada UTE inició su actividad el 01 .01 .2010 y se subrogó en el contrato de los trabajadores que, con anterioridad, trabajaban en la contrata y, entre ellos, en el del demandante.

II. El actor es miembro del comité de empresa.

SEGUNDO. Sobre las circunstancias formales del despido:

I. Mediante comunicación de fecha 06.06.2010, recibida al día siguiente, se le comunica al actor la incoación de expediente disciplinario por falta muy grave y se le facilita un plazo de tres días para realizar alegaciones (doc 1 ramo de prueba de la demandada). La misma comunicación se cursa al Comité de empresa (lo recibe el día 06.06.2011) y al delegado de UGT (lo recibe el 07.06.2011) (doc 2 y 3 ramo de prueba de la demandada).

II. Mediante comunicación de fecha 10.06.2010, notificada el mismo día, se le comunica al actor su despido (doc 7 ramo de prueba de la demandada que se tiene por reproducido). La misma comunicación se cursa al Comité de empresa (lo recibe el día 10.06.2011) y al delegado de UGT (lo recibe el 14.06.2011) (doc 5 y 6 doc 1 ramo de prueba de la demandada).

TERCERO. Hechos relativos a la vulneración de derechos fundamentales invocada:

I.- Como consecuencia de la adjudicación a la demandada del servicio de conservación y mantenimiento del alumbrado, con efectos del día 01.01.2010, el 23.12.2009 se creó una comisión de seguimiento con participación de representantes de la UTE, UGT y CCOO al objeto de debatir y lograr armonizar las condiciones laborales de los colectivos de trabajadores que procedían de anteriores contratas (doc 77 ramo de prueba de la empresa que se tiene por reproducido).

II. El comité de empresa, y en su nombre su Presidente y el actor en su condición de Secretario del mismo, han presentado varias quejas a la empresa a la UTE, en relación a temas laborales de los trabajadores; entre ellas, las obrantes en los documentos 3 (de fecha 09.09.2010, que se queja del retraso en el abono de salario y pide la preparación de

servicios mínimos para una huelga a celebrar el 29.09.2010), 4 y 5, 7, 9, 14, 15, 17, 21 22, el ramo de prueba de la parte actora y las dos obrantes en el ramo de prueba de la demandada al folio 63 y 64, de fechas 14.02.2011 y 17.03.2011, y en la que está protocolarizada, en escritura notarial, de fecha 21.03.2011 que dio lugar a la instrucción de un expediente de investigación que obra como documento n° 65 del ramo de prueba de la demandada que se tiene por reproducido que concluyó que no constaba acreditado que el actor hubiese sufrido amenazas ni actos de abuso de autoridad por parte de D. Ildefonso . En fecha 25.02.2011, la Inspección de Trabajo emitió informe a raíz de una queja; no se levanta acta de infracción y se requiere a la empresa que informe oficialmente al comité de empresa y a los trabajadores de la ubicación de las cámaras de vigilancia.

III. El 01.02.2011, la empresa impuso un nuevo sistema de confección de partes de trabajo. En fecha 17.03.2011 sancionó al actor por no haber rellenado los partes en el periodo comprendido entre el 1 de febrero al 15 de marzo. Igualmente, en fecha 30.03.2011, la empresa requirió al demandante que recibiera la información sobre prevención de riesgos laborales. En fecha 12.04.2011 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario. Por sentencia del Juzgado de lo Social n°40 de 26.10.2011, se declaró que la contumaz negativa del trabajador a rellenar los partes de trabajo constituía una falta muy grave, pero declara la improcedencia del despido por no haberse dado cumplimiento al requisito de audiencia previa a los representantes de los trabajadores (doc 69 ramo de prueba de la empresa que se tiene por reproducido).

IV. Con fecha08.03.2011 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 21 de Madridpor la que se desestimó la demanda de veintiséis trabajadores de la UTE relativa al derecho al mantenimiento del plus de productividad que cobraban en la anterior adjudicataria de la contrata (doc 72 ramo de prueba de la empresa que se tiene por reproducido).

V.- Con fecha 04.03.2011, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid , en proceso de conflicto colectivo, por la cual se reconoció a los trabajadores procedentes de la empresa Sice, SA y Urbalux, SA a seguir percibiendo el lote de navidad (doc 73 ramo de prueba de la empresa que se tiene por reproducido).

V. El 25.04.2011 se interpuso papeleta de conciliación en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, relativo a la supresión del servicio de guardias ((doc 26 del ramo de prueba del actor).

VI. Con fecha 13.05.2011, el Comité de empresa comunicó a la Dirección General de Trabajo la convocatoria de huelga como consecuencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a la que se hizo referencia en el epígrafe anterior a celebrar el día 27.05.2011; entre los miembros del comité de huelga figura el demandante (doc 29 del ramo de prueba del actor) En reunión del comité de huelga celebrada el día 23.05.2011 se realizó una propuesta de servicios mínimos (doc 30 ramo de prueba del actor)

VII. Con fecha 23.11.2011, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 17, en proceso de conflicto colectivo, por el que se desestima la demanda relativa a que los trabajadores procedentes de Sice, SA mantengan el régimen de permisos que tenían en la citada empresa (doc 74 ramo de prueba de la empresa que se tiene por reproducido).

VIII. En la carátula del informe presentado por el detective que realizó el seguimiento en el Juzgado figura como fecha el 30.05.2011 y asunto 'determinar las presuntas irregularidades cometidas por los trabajadores de la empresa solicitante, D. Carlos Jesús y D. Martin , durante la jornada laboral' (se tiene por reproducido el citado informe que obra como documento n° 40 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO. Sobre los hechos relativos a la falta imputada:

1. Como consecuencia del elevado número de robos de cable y la sospecha de que pudiese haber trabajadores involucrados, se decidió encomendar la investigación a un detective, y hacerlo en la zona noroeste que es la que soportaba superiores pérdidas (testifical practicada a instancia de la empresa y doc 26 a 34 del ramo de prueba de la empresa). El resultado esa investigación son los hechos que se relatan en el informe de detectives obrante como documento n° 12 del ramo de prueba de la demandada que se tienen por reproducidos y acreditados (hechos ratificados por el detective que lo emitió y reconocidos por los actores) y que, en síntesis, son: el día 13.05.2011 se realiza un seguimiento a D. Carlos Jesús (al que ese día acompaña D. Benedicto ) y se constata que, a las 13:13 horas, D. Carlos Jesús abandona la zona de trabajo en la Casa de Campo y se dirige a la chatarrería sita en el número 12 de la C/ Juan Antón de Madrid en la que descarga varios rollos de cable de cobre de la furgoneta propiedad de la empresa que conduce y los introduce en la chatarrería; seguidamente vuelve al trabajo. A partir de ese día, se establece un puesto de vigilancia en dicha chatarrería. Como consecuencia de esa vigilancia, se constata que el día 19.05.2011, a las 12:51 horas, D. Carlos Jesús y D. Martin , extraen varios rollos de cable de cobre (ocho rollos), sujetos con cintas adhesivas de una de las empresas integrantes de la UTE, algunos aparentemente muy pesados, y, con ayuda del dueño, los introducen en la chatarrería; la misma operación se repite los días 20.05.2011 a las 13:05 horas (D. Carlos Jesús , al que acompaña D. Martin , descarga dos rollos de cable), 25.05.2011, a las 11:27 horas (ese día D. Martin y D. Laureano descargan cuatro rollos de cable) y el 26.05.2011, a las 9:06 horas (ese día se descargan ocho rollos de cable por los trabajadores D. Teofilo y D. Abilio ).

II. En los partes de trabajo correspondientes a esos días no se hizo constar las actividades relatadas en el punto anterior sino la que consta en los partes que figuran como anexo 2 del informe de detectives y documentos n° 11 a 13 del ramo de prueba de la empresa que se tienen por reproducidos (doc 10 a 13 del ramo de prueba de la empresa y testifical del detective).

III. El actor obtuvo un beneficio económico de la venta de cable llevada a cabo por él y el compañero que en cada caso ha intervenido en las operaciones relatadas en el apartado

1. La cantidad que les abonaba la chatarrería por la venta del cable se la repartían entre ambos (interrogatorio del actor).

IV. En fecha 31.05.2011, un representante de la empresa denunció los hechos relatados en los epígrafes anteriores a la policía (denuncia obrante como documento n° 14 ramo de prueba de la empresa que se tiene por reproducida). El actor fue detenido el día 01.06.2011.

V. Se tienen por reproducidas las declaraciones efectuadas por los trabajadores detenidos en la Comisaría de Policía y en el Juzgado de instrucción obrantes como doc 15,

17, 18, 19, 20 y 23 del ramo de prueba de la empresa. En lo que interesa para la solución del pleito, el actor manifestó que el cable vendido se encontraba dentro de las arquetas y se le

puso como cebo, que recibió un total de 125 euros por su venta, que era cable dañado, que con la venta se sufragaba históricamente las comidas de Navidad y que los encargados lo

sabían (doc 15 y 23); D. Laureano inicialmente negó los hechos aunque admitió haber vendido cable en otra chatarrería (doc 17) y, posteriormente, manifestó que se trataba de retales de cable abandonado que se encontraron él y su compañero en la Casa de Campo, escondido entre unos matorrales, obteniendo 30 euros por su venta (doc 18): D.

Justino manifestó que ha participado en ventas de cobre pero que la operación la realizaba su superior ya que él carecía de permiso para hacerlo (doc 19); D. Abilio admitió haber sustraído puntas y vendido cobre junto con D. Teofilo y que se han repartido equitativamente las cantidades obtenidas, que no tenían permiso pero que los jefes hacían la vista gorda (doc 20).

VI. Se tiene por reproducida la declaración del titular de la chatarrería obrante como doc 21 del ramo de prueba de la empresa; en esencia manifiesta habitualmente se personan en su empresa personas con petos en cuya espalda figura 'alumbrado público' y le venden rollos de cable cuyo peso oscila entre 30 a 100 kilos de peso, que le manifestaban que se trataba de retales de la empresa, que eran los encargados y no necesitaban permiso para venderlos.

VII. La UTE Luz Madrid ha interpuesto numerosas denuncias por la sustracción de cable en los distintos distritos de Madrid y abarcan el periodo comprendido entre el 19.03.2010 al 16.06.2011. (doc 36 del ramo de prueba del actor y doc 26 a 34 del ramo de prueba de la empresa)

VIII. La empresa ha comunicado el despido disciplinario a todos los trabajadores que el detective presenció que participaron en la venta de cable (D. Martin , D. Carlos Jesús D. Laureano , D. Teofilo y D. Abilio ). Y, mediante carta de fecha 27.07.2011, ha comunicado a los trabajadores que la instrucción seguida en el Juzgado de Instrucción n° 32 de Madrid ha puesto de manifiesto que también pueden haber participado en la venta de cobre, que, en caso de resulte acreditado en ese procedimiento que estuvieron implicados en los hechos, se adoptarán frente a ellos medidas disciplinarias (doc 37 a 42 que se tienen por reproducidos). En la diligencia que consta realizada en el atestado, D. Juan Pedro , titular de la chatarrería sita en sita en el número 12 de la C/ Juan Antón de Madrid reconoció como clientes que esporádicamente le vendían cobre a D. Edemiro , D. Justiniano , D. Justino , D. Teodosio , D. Saturnino , D. Donato y D. Carlos Jesús (doc 38 del ramo de prueba del actor). El día 06.06.2011 se detuvo a D. Lucas , D. Edemiro , D. Saturnino , D. Jose Manuel y D. Teodosio que haber realizado operaciones de venta de cobre en dicha chatarrería así como en otra (doc 39 del ramo de prueba del actor).

IX. Para realizar una instalación, a los trabajadores se les entrega en el almacén la cantidad de cable que necesitan para realizar la instalación; el cable sobrante deben devolverlo al almacén, al igual que el que se retira de la instalaciones que, si es válido, se reutiliza y, si no lo es, se vende como chatarra (doc 46 a 66 bis y testifical). En los partes de devolución consta la posible calificación como nuevo, usado y chatarra (doc 46 a 66 bis).

X. Con fecha 03.06.2011 el Comité de empresa acordó solicitar un protocolo de actuación referente al tratamiento de cable sobrante inservible procedente de averías o cambios de línea por considerar que no existe y que la actuación de la demandada ha sido desproporcionada (doc 61 ramo de prueba de la demandada que se tiene por reproducido).

XI. En la empresa existe un manual de buenas prácticas ambientales y dentro de ellas se prevé la gestión de recursos debiendo separar los residuos en un contenedor específico y reducir, reutilizar y reciclar lo máximo posible, manual que ha sido distribuido a todos los trabajadores (doc 66 del ramo de prueba de la empresa). Empresas de la UTE han obtenido el certificado AENOR en gestión ambiental (doc 64) en el que consta que se realizan las actividades de gestión ambiental y, entre ellas, la gestión de residuos que se lleva a cabo en la oficina central, sita en Avda Manoteras, 26 de Madrid. La UTE demandada envía a esa oficina central los residuos, sita en Avda Manoteras, 26 de Madrid, para su tratamiento (testifical). IMES API, S.A., con domicilio en Avda Manoteras, 26, suscribió el 25.03.2008 un contrato de gestión de residuos con Contratas y Servicios Cosersa, S.A. (doc 79 ramo de prueba de la demandada). En virtud del mismo, ésta última adquiere, mediante un precio, y gestiona la chatarra, cobre sucio, aluminio, hierro, farolas, chapazo, reactancias, etc, que le vende la primera (doc 62 del ramo de prueba de la demandada).

XII. Prestan servicios para la UTE aproximadamente cincuenta y ocho trabajadores (hecho conforme y doc 66 ramo de prueba de la empresa).

QUINTO. Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 05.07.2011, celebrándose el acto el 21.07.2011, que terminó: sin avenencia. El demandante interpuso demanda por despido el 22.07.2011 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 27.07.2011.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por el demandante en proceso especial sobre despido, fundado en causas disciplinarias, sentencia que lo ha declarado procedente. No hay cuestionamiento ni discrepancia en relación con el relato fáctico, del que ineludiblemente hay que partir para el examen de los cuatro motivos de carácter jurídico, amparados en el art. 193, c) de la LRJS, abordándose el primero, en el que se invocan como normas infringidas los arts. 28 de la CE y 55.5 del ET , por medio de argumentaciones expuestas en defensa de la nulidad del despido, alegando que en la empresa demandada existe una situación de conflictividad laboral, en la que el actor, en su condición de miembro del comité de empresa, ha tenido una relevante intervención. Como muestra de hechos que configuran este presupuesto de partida, se refiere a la convocatoria de huelga del día 13 de mayo de 2011, así como la circunstancia de que la investigación por la empresa de los robos de cable de cobre cometidos por trabajadores a su servicio, no se extendió a todos los distritos, sino que estuvo exclusivamente centrada en el demandante y otro compañero, a lo que añade que dichos robos eran conocidos por aquella-aserción desprovista de respaldo probatorio y no declarada por la sentencia-con lo que se han vulnerado así los derechos de huelga y libertad sindical, a modo de represalia por la condición de representante de los trabajadores de la que es titular actor, a quien por ser beligerante en el reconocimiento de sus derechos y de quienes representa, se le despide.

Los hechos que se declaran probados contradicen radicalmente este planteamiento porque han sido varios, no solo el actor, los trabajadores que han sido despedidos por la venta de cable (ordinal VIII), incoándose diligencias penales, con denuncias numerosas formuladas por la empresa debido a la sustracción de dicho material entre el 19-3-2010 y el 16-6-2011 (ordinal VII) por lo que, si a ello se une que aquel se lucró de la venta de cable que había llevado a cabo, repartiéndose el dinero con el compañero que intervenía en tan ilícita operación (ordinal III), es infundado afirmar que bajo el despido se oculta la actuación de represalia alegada. La gravedad de los hechos justifica esta medida extintiva, que la empresa ha aplicado a unos y a otros, y las circunstancias singulares del caso no dan luz alguna pata entender que una conducta tan claramente transgresora- como luego razonaremos-quede impune bajo el argumento amparado en que propiamente y en exclusiva la extinción contractual responde al maliciosa respuesta empresarial que se invoca, sin ningún fundamento, por lo que es difícilmente aducible que la libertad sindical del demandante haya quedado dañada cuando queda demostrado que participó en una actuación frontalmente contraria a la buena fe contractual, irregularidad que no es amparable bajo la protección del ejercicio sindical representativo. No se han vulnerado en consecuencia los preceptos de anterior cita.

SEGUNDO.- Seguidamente cita el actor como normas infringidas el art. 28 de la CE , 11 de la LOPJ y 90 de la LRJS. Se impugna la validez del informe elaborado por detectives por haberse emitido infringiendo derechos fundamentales de la libertad sindical y huelga del actor, enumerándose los supuestos demostrativos de una situación conflictiva en la empresa demandada- que se dice enquistada-en medio de la cual y en la que aquel ha desempeñado un relevante papel, se encarga a una agencia de detectives el seguimiento del actor y de otro compañero de trabajo, cuya finalidad, más que la comprobación de la venta de cable, es prescindir del actor, representante de los trabajadores, que ha tenido, como se ha dicho, una notable intervención en calidad de tal en los conflictos laborales referidos.

Hemos de admitir que siempre resulta explicable que en el plano de los argumentos del recurso, quien impugna la sentencia elabore una versión de los hechos lógica y legítimamente acomodados a su personal y subjetiva perspectiva de las cosas, pues el fin con el que a través del medio de impugnación persigue la parte no es otro que reflejar la discrepancia con el Órgano Jurisdiccional en la aplicación de las normas y la jurisprudencia, aludiendo a las circunstancias de las que se infiere que el despido solo es un claro acto de represalia en virtud de la causa reiteradamente señalada. Sin embargo, es el relato histórico, en el presente caso narrado con rigor y de forma completa, el elemento que de modo cabal viene a desautorizar los razonamientos del recurrente a quien bien difícil le es eludir que, según nos dice el factum (véanse los ordinales III y VIII), además del actor fueron despedidos otros tres trabajadores, y que en la trama descubierta de apropiación de cobre figuran otros ocho, cinco detenidos por la Policía (el actor lo fue el 1-6-2011 según el hecho probado IV), con lo que decae de manera contundente la pretensión encaminada a dejar demostrado que el actor ha sido despedido por las razones que apunta en el motivo. De su lectura, y del motivo anterior, parecería desprenderse que ante la comisión de una falta tan grave en el ámbito laboral, la cualidad de miembro del comité de empresa viene a erigirse en un muro de inmunidad o blindaje como elemento protector de las facultades disciplinarias del empresario, pese a la realidad de hechos tan ilícitos.

Respecto de la validez de la prueba de detectives, en absoluto ha de calificarse en el presente como ilegalmente realizada. La sentencia manifiesta que a raíz 'del elevado número de robos de cable y la sospecha de que pudiese haber trabajadores involucrados, se decidió encomendar la investigación a un detective (...), quien, a partir de ahí, desempeñó su función con respeto a los derechos constitucionales del actor, y para ello basta leer la narración del ordinal I, de la que se deduce sin duda el modo ortodoxo de seguimiento y averiguación de los hechos realizados, sin inmisión en el espacio de intimidad de los afectados, pues toda labor de seguimiento se desenvuelve entre el trayecto de la empresa y la chatarrería en la que se vende el material.

Ni el art. 11.1 de la LOPJ ni el 90 de la LRJS han sido vulnerados en la instancia. Como señala la sentencia de esta Sala (Sección Primera) de 21-4-2008 (rec. 419/2008 )'(...) de siempre, se ha admitido tal suerte de informes de detectives en el proceso laboral como medio de prueba en relación con la demostración de eventuales incumplimientos contractuales del trabajador, siempre que, obvio es, su obtención se hubiese acomodado a los mandatos constitucionales, y en el bien entendido de que los mismoscuentan con naturaleza exclusivamente testifical, siquiera impropia, que no documental. Como señala lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8552), dictada en casación ordinaria: '(...) El fondo dialéctico que subyace en la formulación de este motivo revisorio por error jurídico y de hecho gira en torno a la eficacia probatoria de los informes de detectives privados y a la preferente veracidad de los mismos en relación con otras pruebas de autos. A este respecto, conviene significar, desde un principio, que dicho medio de prueba, de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece, sino, el calificativo de testifical'.

Y esta misma sentencia sigue diciendo:

'Nótese, a su vez, que según elartículo 20.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado porReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ( RCL 1995, 997): 'El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso'. A su vez, el 90.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado porReal Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ( RCL 1995, 1144, 1563), dispone que: 'Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiendo como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas', lo que no es sino mero trasunto del mandato contenido en elartículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635), a cuyo tenor: 'En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

No es, pues, nada reprochable que si la empresa demandada llegó a albergar la sospecha de la desaparición de cables de sus dependencias, iniciara las actuaciones apropiadas para poder aclarar tan grave hecho, recurriendo a un medio normal y lícito como es la de la información del detective, llegándose por este cauce a descubrir que eran trabajadores de la misma-entre ellos el actor-los implicados en la trama, por lo que el rechazo, por inconstitucional, de la referida prueba, es en el supuesto enjuiciado totalmente infundado.

TERCERO.- A continuación aduce el actor los arts. 14 de la CE y 55.5 del ET como normas infringidas. En este apartado se alega trato desigual respecto de otros trabajadores que ante un mismo comportamiento, no fueron despedidos, consideración que ha de rechazarse de plano porque, en primer término y según el ordinal VIII, la empresa ha despedido a todos los trabajadores cuya participación en la venta de cable fue presenciada por el detective, cuatro además del actor, hecho que deja sin razón alguna este alegato; en segundo lugar, ha de recordarse, citando la STS de 17-10-1990 que en el ordenamiento laboral el principio de igualdad de trato'(...) no existe con un sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y al margen de regulaciones específicas aquí no concurrentes, se vincula, de una parte, a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso delartículo 14 de la Constitución, y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen losartículos 17.1y4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores( RCL 1980607 y ApNDL 1975-85, 3006). En el presente caso la pretendida desigualdad de trato no se ha atribuido a ningún factor discriminatorio de los contemplados en esos preceptos, en virtud del cual se haya seleccionado a los despedidos sobre el resto de la plantilla, mientras que la empresa ha probado de forma individualizada para los recurrentes la concurrencia de una causa disciplinaria grave'.

En otros términos, podríamos añadir, cuando en virtud de una misma conducta ilícita susceptible de ser sancionada, el empresario no aplica idénticas medidas para todos los que han participado de igual forma en los hechos, despidiendo a unos y no a otros, no está discriminando a quienes han sido despedidos ni incurre en trato desigual, pues en sus facultades decisivas entra el poder de extinguir el contrato de quienes estime oportuno. En todo caso, ha de insistirse en que el actor no ha sido el único despedido, y no cabe calificar la extinción como nula porque no todos los implicados en la irregularidad acreditada no hayan sido despedidos.

CUARTO.- Finalmente se invocan los arts. 54 del ET y 108 de la LRJS como normas también vulneradas. Ni la antigüedad del actor en la empresa, ni su cargo electivo sindical ni el principio de la buena fe alegado, pueden justificar en el presente caso la aplicación del criterio de la proporcionalidad o debida graduación de la conducta para dejar sin efecto el despido. Conforme declara la sentencia de instancia, al actor se le sorprendió extrayendo de una de las empresas de la UTE demandada ocho rollos de cable de cobre el día 19-5-2011, haciendo la misma operación el 20-5-2011, en que descargó dos rollos; el día 25-5-2011 vuelve a descargar cuatro rollos de cable, todo ello en una chatarrería y con otro compañero de trabajo, habiendo obtenido un beneficio por la venta de este material, que se repartía con este último. También consta que por estos hechos se instruyeron diligencias penales contra todos los trabajadores implicados, como se ha dicho antes, y que en relación con el aludido producto, el sobrante y el que se retira de las instalaciones se debe devolver al almacén, producto que si es válido se reutiliza y si no, se vende como chatarra, figurando en los partes de devolución como nuevo, usado o chatarra. En la empresa demandada hay un manual de buenas prácticas ambientales preveyéndose separar los residuos en un contenedor específico y reducir, reutilizar y reciclar lo máximo posible, documento que ha sido entregado a los trabajadores, gestionándose la chatarra por otra empresa con la que se tienen contratada la gestión de residuos, entre ellos el cobre, que los adquiere por un precio en virtud de compraventa pactada con la demandada.

La conducta del actor reviste la gravedad suficiente como para avalar el despido. Ataca precisamente al principio de la buena fe contractual-sancionado por los arts.5, a ) y 20.1 del ET - apoderarse de material perteneciente a la empresa con el fin de venderlo a una chatarrería y obtener un lucro, sea cual fuere la cantidad abonada por el receptor de la mercancía, siendo sin duda causa de despido, tipificada en el art. 54.2, d) del ET , la transgresión de la buena fe contractual, evidentemente cuando los hechos revisten la relevancia necesaria que legitima la sanción impuesta.

Desde la óptica jurisprudencial, este principio se traduce así, como recuerda la STS de 25-6-1990 ( RJ 1990, 5513) ):'constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho, que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita, por ello, el ejercicio delos derechos subjetivos, (artículos 7.1y1258 del Código Civil( LEG 1889, 27) ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben de cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y es cierto, también, que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe, (arts. 5.a] y 20.2 del Estatuto )'.

A su vez, la STS de 19-7-2010 (rec. 2643/2009 ), recuerda que'la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe (...).

El comportamiento del recurrente no se adecuó, en definitiva, a las reglas así fijadas por la doctrina y en consecuencia la decisión extintiva que la empresa demandada acordó, profunda y pormenorizadamente valorada y calificada por la sentencia de instancia, se adecuó a criterios de proporcionalidad a tenor de la incuestionable gravedad de los hechos.

Atendiendo a todo lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 3905/2012, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 003905/12que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.