Sentencia Social Nº 666/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 63/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 63/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.44.4-2012/0021315

Procedimiento Recurso de Suplicación 63/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 490/2012

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 666

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 63/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL NÚÑEZ CHIVATO en nombre y representación de D./Dña. Felix , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número 490/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Felix frente a CONSEJERIA DE HACIENDA DE LA CAM, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El Juzgado de lo Social n°21 de Madrid, en Sentencia de 27 de septiembre de 2005 , declaró la nulidad de varios despidos, entre ellos el de D Felix , condenando a las codemandadas Consejería de Hacienda y la empresa lberphone SAU, Sertel Servicios de Telemarketing SA. Contra dicha Sentencia la Comunidad de Madrid interpuso recurso de suplicación, desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Por Auto del Juzgado de lo Social n° 21, de 22 de diciembre de 2006 se acordó la ejecución provisional de la Sentencia de 27 de septiembre de 2005 , en el sentido de requerir a la Consejería de Hacienda la readmisión de D Felix y otros trabajadores.

SEGUNDO.- La Orden de 8 de febrero de 2007 de la entonces Consejería de Hacienda, dispuso el cumplimiento del citado Auto de ejecución provisional. Según Resolución de 20 de noviembre de 2007, del Secretario General Técnico, dando cumplimiento a la Orden anterior, se dispuso la readmisión de D Felix , a partir de 1 de marzo de 2007 y el reconocimiento, a favor de éste, de los salarios no percibidos (o de tramitación) correspondientes al periodo entre el 1 de mayo de 2005 y el 31 de diciembre de 2006, por importe de 20.998,60 euros. No obstante, al objeto de que las cantidades percibidas en concepto de prestaciones por desempleo fuesen deducidas del importe a abonar, para su posterior ingreso a favor del Servicio Público de Empleo Estatal, se solicita a la Administración del Estado información al respecto, por escrito de fecha 19 de junio de 2007, así como del procedimiento para efectuar su ingreso. Este requerimiento de información no fue contestado por la Administración del Estado. Consta el citado ingreso en la c/c del actor el 10.12.2007 y orden de transferencia el 7.12.2007.

TERCERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), por Acuerdo de fecha 5 de mayo de 2011 declaró la responsabilidad empresarial de la Consejería de Economía y Hacienda, por un importe de 10.548,68 euros, según el artículo 209.5 letra b) de la Ley General de la Seguridad Social , al comprobar que D Felix se había beneficiado de la prestación por desempleo desde 12 de mayo de 2005 hasta 17 de septiembre de 2006, y había percibido salarios de tramitación del mismo período.

CUARTO.- La Comunidad de Madrid tramitó el procedimiento de abono de 10548,68 euros al SPEE, y ha abierto procedimiento de reintegro por ingresos indebidos frente a D Felix : se abrió dicho procedimiento de reintegro por Resolución de 28 de octubre de 2011, del Secretario General Técnico, y tras las alegaciones de D Felix , en especial sobre la prescripción de acuerdo con el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , se resolvió el 1 de diciembre de 2011, por el Secretario General Técnico, finalizar el procedimiento de reintegro y declarar deudor a D Felix .

QUINTO.- El demandante ha formulado reclamación previa a la vía judicial laboral frente a la Resolución de 1 de diciembre de 2011 del Secretario General Técnico por la que se declara finalizado el procedimiento de reintegro de cantidades.

SEXTO.- Significar asimismo que con posterioridad a 1.03.2007, mediante resolución de fecha 12.03.2007 por la Subdirección General de personal de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid se concede al actor la excedencia solicitada por cuidado de hijo.

Mediante resolución de fecha 4.12.2008 se mantiene la excedencia hasta la fecha límite el 12.09.2009. Mediante resolución de fecha 1.10.2009 se declara al trabajador en situación de excedencia a partir del 12.09.2009 hasta el 11.09.2011.

El actor solicita mediante escrito de fecha 14.07.2010 una excedencia voluntaria a partir del 12.09.2010 en base a lo dispuesto en el artículo 34 del Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Comunidad de Madrid .

Mediante resolución de 30.07.2010 se resuelve desestimar la solicitud de excedencia voluntaria por no concurrir los requisitos previstos en el artículo 34 A) del vigente convenio colectivo para personal laboral de la Comunidad de Madrid.

Contra dicha Resolución el actor accionó juridicialmente, dando lugar a los Autos 1603/2010 del Juzgado Social nº 11, recayendo sentencia definitiva de la Sala de 5.04.2013, declarando el derecho del actor a excedencia voluntaria desde 12.09.2010'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda sobre reintegro de prestaciones desempleo formulada por D Felix contra CONSEJERIA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada con confirmación de la resolución impugnada por ser ajustada a derecho'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Felix , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/02/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/9/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La situación fáctica a la que se contrae el presente recurso, es, la que, en síntesis, se refleja en el incombatido relato fáctico, esto es: Un despido, calificado como nulo, ejecutado provisionalmente y declarándose la obligación de la empleadora, en el caso, la Consejería de Hacienda, en el que:

Por Resolución de 20 de noviembre de 2007, del Secretario General Técnico, se dispuso la readmisión de D. Felix , a partir de 1 de marzo de 2007 y el reconocimiento, a favor de éste, de los salarios de tramitación correspondientes al período entre el 1 de mayo de 2005 y el 31 de diciembre de 2006, por importe de 20.998,60 euros.

La Consejería dirigió escrito a la Administración del Estado para recabar información acerca del oportuno descuento que habría de realizar entre prestaciones por desempleo y salarios de tramitación el 19 de junio de 2007, sin obtener respuesta. Pese a ello, la Consejería ingresó en la cuenta corriente del actor el 10 de diciembre de 2007, los salarios de tramitación.

El Servicio Público de Empleo Estatal por Acuerdo de fecha 5 de mayo de 2011, declaró la responsabilidad empresarial de la Consejería de Economía y Hacienda, por un importe de 10.548,68 euros, tras comprobar que el demandante había percibido, desde el 12 de mayo de 2005 hasta 17 de septiembre de 2006, la prestación por desempleo y salarios de trámite.

La Comunidad de Madrid tramitó el procedimiento de abono de 10.548,68 euros al Servicio Público de Empleo Estatal, abriendo procedimiento de reintegro por ingresos indebidos frente al actor, por Resolución de 28 de octubre de 2011, resolviéndose el 1 de diciembre de 2011, por el Secretario General Técnico, la finalización del procedimiento de reintegro, con la consecuente declaración del trabajador demandante, como deudor, resolución ésta, que es impugnada por éste ante el Juzgado de lo Social.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda, al rechazar que la acción entablada por la empresa a fin de lograr el abono de las cantidades, indebidamente satisfechas al trabajador, se encuentre prescrita, razonando que «... se trata de un reintegro de prestaciones indebidas de desempleo, y el plazo que se establece según el art 45.3 LSS es de cuatro años; por tanto si el dies a quo debe establecerse desde que el actor percibió sus salarios de tramitación incompatibles con las prestaciones percibidas de desempleo, es decir el 10.12.2007, dicho plazo concluirá el 10.12.2011 y la resolución impugnada es de 1.12.2011; pero es más, hay a tenor del art. 1973 dos interrupciones, la de 5.05.2011 del Acuerdo del SPEE en que se declara la responsabilidad de la Entidad demandada y otro el inicio del procedimiento de reintegro el 28.10.2011; al tratarse de un plazo de prescripción el mismo tras la interrupción, se reanuda completamente.

El resultado sería idéntico si tomamos como referencia y dies a quo el 19.06.2007 en que se solicita por la demandada el SPEE las cantidades por desempleo percibidas; al ser el plazo de cuatro años se interrumpe el 5.05.2011, vuelve a reanudarse y nueva interrupción el 28.10.2011...».

Y dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada del actor, a través del apartado c) del artículo 193 de la Ley que regula esta jurisdicción, invocando de nuevo y como hizo en la demanda rectora de los autos, dos sentencias de dos Tribunales Superiores de Justicia y del artículo 59 del ET y 45 de la LGSS , sin haber sido impugnado por la representación Letrada de la Consejería demandada.

SEGUNDO.- La denuncia prospera.

Como decíamos al inicio del fundamento que precede, el despido del actor tuvo como consecuencia inmediata, al margen de la excedencia que después solicitó y que ninguna relación guarda con estos autos, su readmisión, siendo evidente que todas las cantidades que percibió en concepto de prestaciones por desempleo eran indebidas, pero como dice la ley, por causa no imputable al hoy actor.

Dos, son las obligaciones de la Consejería demandada, en esta situación: La de comunicar a la entidad gestora la readmisión al trabajador despedido en los cinco días siguientes a su readmisión y la de ingreso en la entidad gestora, de las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios que haya dejado de percibir con el límite de la suma de tales salarios, pudiéndose reclamar la diferencia del trabajador en el caso de que la cuantía de la prestación supere a los de los salarios.

Hasta aquí la obligación del empresario, pues únicamente cabría exigir al trabajador que fuera él quien procediese a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas, cuando la empresa hubiera consignado los salarios de tramitación y hubiera sido el órgano judicial quien le hubiera hecho entrega de tales cantidades, supuesto, que no consta que sea el que enjuiciamos.

Y siendo así, el plazo de prescripción es el de un año previsto en el artículo 59 del ET , encontrándose la reclamación que la Consejería ha entablado frente al actor, prescrita, pues como dice la sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 19 de junio de 2009, (RS nº 1398/2009 ) «... El derecho a la prestación por desempleo nace a partir de la situación legal de desempleo, existiendo ésta desde el momento en que se procede al despido del trabajador, sin necesidad de su impugnación, según dispone el artículo 209.4 de la Ley General de la Seguridad Social . En este caso, en el supuesto de que el trabajador impugnase aquella decisión extintiva y si a resultas del proceso de despido existiera el derecho a salarios de tramitación, el derecho a la prestación se producirá cuando transcurra ese periodo de salarios, todo ello según el precepto legal citado.

Igualmente, el apartado 5, punto b), del mencionado artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social nos dice que si en virtud del proceso de despido, se declarase la improcedencia del mismo y la opción hubiese sido por la readmisión, tal y como aquí ha sucedido, según se desprende del hecho probado tercero al indicar que se calificó de irregular la readmisión, si el trabajador hubiese percibido prestación por desempleo, estas cantidades serán consideradas como indebidas y por causa no imputable al trabajador. El empresario, en este caso, deberá ingresar ante la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios. Igualmente nos indica el citado apartado que 'respecto del reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador, si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario', en cuyo caso se aplicará las normas sobre reintegro de prestaciones indebidas.

Por otro lado, el artículo 230 g) de la Ley General de la Seguridad Social dispone que es obligación del empresario la de comunicar la readmisión del trabajador despedido en el plazo de cinco días desde que se produzca e ingresar a la Entidad Gestora competente las prestaciones satisfechas por ésta a los trabajadores en los supuestos regulados en el apartado 5 del artículo 209 de la Ley...»siendo relevantes las apreciaciones, que, a continuación extrae la misma sentencia, cuando razona lo siguiente: «... En primer lugar que el empresario en el momento de proceder a liquidar los salarios de tramitación que haya de abonar al trabajador deberá descontar de ellos las cantidades correspondientes a la prestación por desempleo que haya percibido, para poder proceder a su ingreso ante la Entidad Gestora. En segundo lugar, el momento en el que el empresario debe proceder a recabar del trabajador la prestación por desempleo indebida no es otro que el de liquidación y pago de los salarios de tramitación y no uno posterior dado que es entonces cuando se debe proceder al ajuste económico entre esas dos percepciones incompatibles. En tercer lugar, el empresario, como responsable del reintegro de la prestación, no debe esperar a conocer de la Entidad Gestora la deuda generada como consecuencia de esa doble percepción por parte del trabajador sino que es él el que está obligado a ingresar ante aquélla las cantidades que haya recaudado mediante la técnica del descuento de los salarios de tramitación, para lo cual previamente, según el resultado del proceso de despido -si ha existido o no incidente de readmisión irregular o de no readmisión- deberá haber abonado los salarios de tramitación descontando de ellos aquella otra cuantía...»,concluyendo en el sentido de que «... es evidente que aquí no se está demandado el pago de prestaciones de la seguridad social indebidamente percibidas sino el abono de salarios de tramitación indebidamente pagados por el empresario al trabajador que no dedujo en su momento. En este contexto, es claro que el empresario debió proceder a deducir esos salarios en el mismo instante en que hizo pago de los mismos, ya requiriendo al trabajador en vía de ejecución de sentencia del proceso de despido para que acreditase el importe de lo percibido del Servicio Público de Empleo Estatal u otra vía adecuada mediante la cual pudiese aquél conocer la cuantía a descontar, dando con ello cumplimiento a lo que la norma le impone, tanto recabando del trabajador el importe indebidamente percibido de la Entidad Gestora como ingresar ante ésta la cuantía recaudada de esa forma...».

Siendo evidente, que, en el caso, no sucedió de tal forma, porque aunque la Consejería de Hacienda, según parece, trató de recabar información sobre el importe al que ascendía la prestación por desempleo, sin obtener respuesta, abonó al trabajador los salarios de tramitación el 10 de diciembre de 2007, conformándose con el silencio de la entidad gestora y sin tratar de ejercitar el derecho a deducir de los mismos, la cantidad correspondiente en concepto de prestación por desempleo, antes del 28 de octubre de 2011, en que abre un procedimiento para lograr el reembolso de la cantidad indebidamente satisfecha, cuando había trascurrido con creces, el plazo de un año.

Como dice la sentencia tantas veces citada de la Sección Cuarta de este Tribunal, en sentido coincidente con la que se cita del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, «... la acción del empresario frente al trabajador no nace desde el momento en el que la Entidad Gestora reclama a la empresa el pago del importe pagado al trabajador. Primero, porque ésta no está reclamando a la empresa salarios de tramitación sino prestación por desempleo indebidamente percibida, con lo cual difícilmente puede servir ese momento como de inicio del ejercicio de la acción para reclamar otro concepto como es el de salarios de tramitación; segundo, porque ésta, la empresa, debe hacerse con el importe de la prestación indebidamente percibida en el momento de abonar los salarios de tramitación y no cuando es reclamada la deuda por la Entidad Gestora ... y tercero, porque reclamándose ahora salarios de tramitación indebidamente abonados, siendo este el concepto que reclama en tanto que en su momento no los descontó el empresario, la acción para reclamarlos, pudo y debió realizarse a partir del pago de aquellos. Esto es, las obligaciones y deberes del empresario en estos casos son dos, una obligación frente a la Entidad Gestora a la que debe abonar o reintegrar una prestación indebidamente percibida, y un deber frente al trabajador de recuperar de éste, mediante la técnica del descuento en los salarios de tramitación, la prestación de desempleo percibida. Como consecuencia de ello, los salarios de tramitación que deben abonarse en estos casos no se corresponden con la totalidad objeto de condena en el proceso de despido sino una cantidad inferior. Por tanto, desde ese momento el empresario debe proceder a hacer uso de esa técnica de descuento y en caso de no actuar en ese sentido el exceso que haya abonado puede reclamarlo en cualquier momento, dentro del plazo de prescripción que marca el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ...» .

Y sin que pueda atenderse al argumento (sólo hecho valer en la vista, porque el recurso, como decíamos, no ha sido impugnado), sobre la ignorancia de la cantidad a la que asciende la prestación por desempleo, porque como dice la sentencia citada antes «... el empresario es el que debe proceder al descuento y abonar a la Entidad Gestora ese indebido pago de prestaciones, para lo cual deberá actuar en consecuencia antes de hacer entrega al trabajador de los salarios de tramitación, ya requiriéndolo en vía judicial o interesando del juzgado que oficie a la Entidad Gestora para que certifique el importe de lo abonado en tal concepto, todo ello en fase de ejecución de la sentencia de despido.

También podría objetarse que hasta que el empresario no haga pago de la prestación por desempleo, no se incurre en un abono indebido de salarios de tramitación, siendo entonces cuando podría ejercitar la acción frente al deudor, pero entendemos que ese no es momento eficaz en tanto que ambas percepciones son incompatibles de forma que la condición de prestación indebida, en lo que a la prestación por desempleo se refiere, no surge del pago de la misma por la empresa a la entidad gestora sino desde que se generan los salarios de tramitación y el pago indebido de los salarios de tramitación se produce en el mismo momento en que se liquidan éstos por el empresario; además, su obligación de retención de aquel importe -con la repercusión que ello tiene sobre los salarios de tramitación- se debe hacer cuando lo dice la norma -al pagar los salarios de tramitación- ya que desde entonces el empresario debe reintegrar la prestación por desempleo a la Entidad Gestora y por tanto la acción frente al trabajador para descontar los salarios de tramitación comienza en ese momento y no en otro posterior...».

Por todo ello, apreciamos la excepción invocada por el recurrente, con la consecuente estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Don Felix , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos nº 490/2012 seguidos a instancia del recurrente contra la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid que revocamos, declaramos la nulidad de la Orden de 15 de febrero de 2012, declarando que no procede el reintegro por ingresos indebidos ni la consideración de D. Felix como deudor de la cantidad de 10.548,68 euros. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0063-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0063-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 8/10/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.