Sentencia Social Nº 666/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 193/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
251658240
NIG : 28.079.00.4-2014/0032707
Procedimiento Recurso de Suplicación 193/2016
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 756/2014
Materia : Despido
Sentencia número: 666/16-FG
Ilmos/a. Srs./a.
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
Dña. CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ
En Madrid, a 20 de octubre de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 193/2016 formalizado por el letrado DON Carlos , con asistencia
del letrado DON JULIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia número 490/2015 de fecha 11 de
noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid , en sus autos número 756/2014,
seguidos a instancia del recurrente frente a COMPLUTEL COMUNICACIONES, S.L., en reclamación por
despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Carlos , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada COMPLUTEL COMUNICACIONES S.L. (CIF nº 82227802), con antigüedad de 1-8-2011, categoría profesional de Comercial y salario mensual, por todos los conceptos, ascendente a 1.688 euros (55,49 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Con fecha 25-4-2014, la empresa demandada comunicó al actor, mediante carta cuyo contenido se da aquí por reproducido, la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo por siete días, por la comisión de falta grave, habiéndose imputado al mismo, entre otros aspectos, el mantener una conducta incorrecta y de falta de respeto hacia sus superiores (doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte demandada).



TERCERO.- El día 2-6-2014, el demandante asistió a una reunión de tutoría, en la empresa con dos de sus superiores, D. Ildefonso , Director Comercial de la demandada, y, D. Pelayo , responsable de Comerciales de captación, en la zona de Madrid, que se produjo en el despacho del primero de los citados, requiriéndose por los mismos al demandante, al igual que se efectúa con los restantes Comerciales de la empresa, la obligación de registrar y poner en conocimiento de la empresa diariamente, las visitas de trabajo realizadas durante el día, respondiendo el demandante de forma airada y empleando un tono alto de voz, que no lo hacía por no tener tiempo para ello, dentro de su jornada de trabajo que finalizaba a las 19 h. de la tarde, negándose por tanto a hacerlo.

Hallándose en el despacho contiguo, el Administrador y Director General de la empresa, D. Jesús Carlos , al oír las voces que se estaban produciendo, acudió al mismo, dirigiéndose al demandante para que bajara el tono de voz, que no gritara por estar afectando al conjunto de la oficina, saliendo a continuación y dirigiéndose a su despacho.

Una vez se marchó el Sr. Jesús Carlos , el demandante, en voz alta, pregunto alzando la voz a los Srs. Ildefonso y Pelayo , sobre 'quién era ese señor para decirle a él lo que tenía que hacer', lo que fue escuchado por los catorce trabajadores que prestan servicios en las dependencias contiguas.

Ante tal situación, el Administrador de la empresa salió de su despacho, dirigiéndose nuevamente al despacho contiguo, y a la vista del comportamiento del demandante, se acercó a la mesa en la que se encontraba el ordenador portátil utilizado por el mismo -propiedad de la empresa-, indicando al actor que dejara el ordenador y saliese en ese momento de la oficina. El demandante haciendo caso omiso a la citada orden, intentó coger el ordenador que sujetaba en tal momento el Sr. Jesús Carlos , forcejeando el actor con éste, cogiéndole de las manos, para quitárselo, interviniendo en tal momento el Sr. Pelayo , que impidió que por el demandante se empujara al Sr. Jesús Carlos , separando al demandante.



CUARTO.- Con fecha 5-6-2014, mediante carta, cuyo contenido se da aquí por reproducido, la demandada comunicó al actor la imposición de sanción de despido, con efectos de dicha fecha, por la comisión de faltas muy graves, de conformidad con lo establecido en el art. 54.2) del Estatuto de los Trabajadores y art.

28.9) del Convenio Colectivo de comercio del Metal de la Comunidad de Madrid, imputando al demandante, la comisión de los hechos relacionados en la misma (doc. nº 4 de los aportados con la demanda, y, doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- Con fecha 06/06/2014 la parte actora presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), papeleta de conciliación, celebrándose el acto correspondiente el día 25 de junio de 2014 con el resultado de 'celebrado sin avenencia', habiéndose presentado con posterioridad el día 3 de julio de 2014 demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos contra COMPLUTEL COMUNICACIONES S.L., en reclamación por despido, debo declarar y declaro el despido del actor, acordado por la empresa demandada el 5-6-2014, como procedente, declarándose convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, absolviendo a la empresa demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON MIGUEL ÁNGEL TUÑAS MATILLA, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de marzo de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 28.9 y 30.3 del Convenio Colectivo de comercio del metal de la Comunidad de Madrid e inaplicación de los artículos 27.5 y 30.2 del mismo en relación con el 3.3 del citado Estatuto, que predica que en caso de duda se ha de aplicar la norma más favorable al trabajador, así como la inaplicación del principio in dubio pro operario y de la teoría gradualista, alegando que se califican de graves, no sancionable con despido, las discusiones con otros trabajadores o trabajadoras en presencia del público o que trascienda a éste, no habiéndose hecho alusión en la carta a antecedentes por no que no pueden tenerse en cuenta y así, los hechos por los que se le sanciona no constituyen ni ofensas verbales ni físicas, tratándose de una acción irreflexiva insignificante, en un momento de ofuscación fruto de la presión psíquica del trabajo, que adolece de los caracteres de gravedad y culpabilidad, reconociendo que no debió negarse a entregar el ordenador de forma voluntaria, pero también es cierto que el director no debió quitarle su herramienta de trabajo de forma violenta, denigrándole y humillándose frente a sus compañeros, siendo exigible el respeto a ambas partes, por lo que concluye que si merecía una sanción pero no el despido.

Se procede por la empresa a despedir al trabajador imputándole una falta muy grave del artículo 28.9) del Convenio Colectivo de comercio del Metal de la Comunidad de Madrid, consistente en Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros o compañeras y subordinados, por lo que hemos de examinar si son incardinables en la misma los hechos que se han declarado probados que son los siguientes: 1º) El demandante respondió de forma airada y empleando un tono alto de voz, que no lo daba cuenta diaria de las visitas que realizaba por no tener tiempo para ello, dentro de su jornada de trabajo que finalizaba a las 19 h. de la tarde, negándose por tanto a hacerlo.

2º) en voz alta, pregunto alzando la voz a dos superiores que quién era el administrador y director de la empresa para decirle a él lo que tenía que hacer, lo que fue escuchado por los catorce trabajadores que prestan servicios en las dependencias contiguas.

3º) el citado administrador le ordenó en ese momento que se marchara de la empresa y dejara el ordenador que se había puesto a su disposición para el desempeño de su trabajo, cogiéndolo en sus manos, ante lo cual el actor, intentó aprehender el ordenador, forcejeando con su superior cogiéndole de las manos, para quitárselo.

Pues bien, es lo cierto que la elevación del tono de voz no puede considerarse como malos tratos ni como una falta grave de respeto y consideración, en el contexto en el que se produjo, dentro del despacho de uno de los responsables comerciales, como tampoco preguntar quién era el administrador para decirle lo que tenía que hacer, aunque lo oyeran los compañeros, siendo si una falta de respeto el tono empleado, fruto sin duda del momento de tensión que el actor estaba padeciendo al pedírsele cuentas de su trabajo, pero en ningún caso se puede incardinar esta conducta en la falta imputada y tampoco la tercera, dado que la orden que se le daba por el administrador de la empresa, que se fuera dejando el ordenador equivalía a un despido verbal y además suponía privar al actor de forma súbita e imprevista de dicho instrumento de trabajo en el que podía tener archivos personales, al no constar en absoluto que estuviera limitado tan solo a la actividad de la empresa e incluso si así fuera, podría tener datos necesarios de los que derivar una posible reclamación o cualquier otra cosa, por lo que la reacción del actor de tratar de recuperar el ordenador que el administrador había tomado por la fuerza fue una respuesta a esa actuación violenta que tampoco puede calificarse como la falta muy grave citada, de manera que efectivamente hemos de concluir que si bien la conducta del actor pudo ser calificada como leve o a lo sumo como grave, atendiendo al régimen disciplinario aplicable, en ningún caso puede ser sancionada con el despido, sin que por la magistrada a quo se haga alusión alguna a la reincidencia que no se le imputaba en la carta de despido, por lo que la alegación que efectúa al respecto el actor en su recurso carece de fundamento.

Así pues el despido es improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , determinando el artículo 56 del mismo cuerpo legal los siguientes efectos: a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

En el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario mensual de a 1.688 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales, lo que da un salario diario de 55,49 euros y el tiempo de servicio: desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 12 de febrero de 2012, siete meses a razón de 45 días por año: 26,25 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 5 de junio de 2014, dos años y cuatro meses a razón de 33 días por año: 77 días T O T A L = 103,25 días x 55,49 euros...... 5.729,34 euros La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 193/2016 formalizado por el letrado DON Carlos , con asistencia del letrado DON JULIO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia número 490/2015 de fecha 11 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid , en sus autos número 756/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a COMPLUTEL COMUNICACIONES, S.L., en reclamación por despido y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (5.729,34 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 55,49 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0193-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0193-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.