Sentencia SOCIAL Nº 666/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 529/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0015727

ROLLO Nº : RSU 529/2022

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA DESPIDO 281/2021

RECURRENTE/S/ RECURRIDO/S: D. Adriano, PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. MANUEL RUIZ PONTONES, PRESIDENTE, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ, y D. JACOB JIMÉNEZ GENTILhan pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 666

En los recursos de suplicación seguidos bajo el nº 529/2022interpuestos por Abogado del Estado en nombre y representación de PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A.,y por el Letrado D. Bernardo García Rodríguez en nombre y representación de D. Adrianocontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha UNO DE MARZO DE DOS MIL VEINTIDÓS , ha sido Ponente el Ilmo. D. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos de DESPIDO nº 281/2021 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , se presentó demanda por Adriano contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A.en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en de fecha 01.03.2022cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda promovida por don Adriano frente a PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA, DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días entre poner fin a la relación laboral abonando la indemnización por importe de 204.993,60€ o, en su caso, readmitir al trabajador a las mismas condiciones que regían con anterioridad, abonando los salarios de tramitación a razón de 160,55 € diarios.

SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES FORMULADAS POR EL DEMANDANTE.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1º.-El demandante, don Adriano, ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada, Paradores de Turismo de España, SA, con antigüedad de 18 de diciembre de 1991, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, realizando la prestación en el Parador de Turismo de Benicarló (Castellón), encuadrado en la categoría profesional de Director, percibiendo un salario mensual de 4.880,80 € con inclusión de los prorrateos de las pagas extraordinarias de conformidad con el siguiente desglose:

Salario en metálico o dinero:

Salario base: 2.512,50 €

Complemento de puesto: 650,22 €

Anticipo incentivos objetivos: 546,19 €

Salario en especie:

Seguro de vida: 37,01 €

Vivienda: 49,54 €

Seguro médico: 42,91 €

Manutención: 280 €

2º.-Las pagas extraordinarias anuales, que se perciben en los meses de junio y diciembre de cada año, han tenido una cuantía de 2.512,45 € cada una de ellas, lo que supone un prorrateo mensual de 418,75€.

3º.-El demandante percibe anualmente como incentivo por objetivos (además de los percibidos mes a mes a los que se ha hecho referencia en el hecho probado primero), otra cantidad que, en el año 2020, fue percibida en el mes de septiembre en cuantía de 4.364,22 €, de lo que resulta una media mensual de 363,68€ en concepto de incentivo anual.

4º.-Desde el día 15 de marzo de 2020 y hasta el día 25 de junio del mismo año, el Parador de Turismo de DIRECCION000 (Castellón) estuvo cerrado a resultas de la declaración del estado de alarma y la situación de crisis sanitaria provocada por la pandemia de Covid-19, aunque durante este periodo el demandante continúa prestando servicios efectuando labores propias de dirección.

5º.-En fecha de 24 de junio de 2020, víspera de la reapertura del Parador de Turismo, el demandante sufrió un episodio isquémico, calificado en el parte de baja como 'cardiopatía isquémica tipo infarto en el contexto de estrés laboral'.

6º.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 14 de noviembre de 2020, en que se reincorpora tras solicitar alta voluntaria.

7º.- El día 24 de julio de 2020, doña Candida, cliente del establecimiento, alojada en la habitación NUM000, escuchó voces procedentes de lo que posteriormente resultó ser el chalet que constituye vivienda del demandante, en concreto, lo que describió como voces de una mujer y un niño, razón por la que acudió a la recepción del establecimiento al considerar que se estaba produciendo un evento en el que pudiera estar resultando agredida una mujer.

8º.- Doña Felicisima, empleada de la demandada, que en ese momento prestaba servicios en la recepción del establecimiento, tras tomar conocimiento de los hechos e identificar el chalet como aquel que habitaba el demandante, procedió a requerir la presencia de la directora de recepción, doña Inmaculada.

9º.- El día 27 de julio de 2020 el demandante presenta escrito de reclamación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), solicitando que se calificarse la contingencia como derivada de accidente de trabajo.

10º.- El mismo día 27 de julio de 2020 se envía reclamación a la mutua de trabajo Fraternidad-Muprespa, interesando, en los mismos términos, la calificación de la contingencia como derivada de accidente de trabajo.

11º.- Doña Candida remitió en fecha de 7 de agosto de 2020 correo electrónico a don Urbano con el asunto de 'Incidente parador de DIRECCION000', obrante al documento número 8 del ramo de prueba de la demandada, que se da por reproducido en esta sede en aras a la brevedad.

En el referido correo electrónico, doña Candida narra que se escuchó a un niño de unos 12 a 14 años de edad, gritando "Mamá llama a la policía, papá te está pegando". Al mismo tiempo, se manifestaba que se oían gritos de una mujer, que "todo indicaba que allí dentro se estaba agrediendo a una mujer".

12º.- El día 6 de septiembre de 2020, se recibe por don Juan Francisco, a través la dirección de correo electrónico DIRECCION001 comunicación procedente de DIRECCION002 (documento número 7 de la Abogacía del Estado), expresando 'queja/reclamación a Paradores de Turismo de España' frente al director del Parador, el demandante, manifestando, entre otros extremos, que el demandante acude todos los días al comedor del parador con su familia, generando un gasto de 4.800 euros mensuales, que también acude a cenar a la arrocería o hacía que se le llevase a su chalet la cena, añadiendo lo que se consideraban más gastos por diversas consumiciones, que cifraba en 13.500€, narrando quejas de clientes sobre el estado de las habitaciones, empleándose expresiones tales como 'borracho' para referirse al demandante.

13º.- El día 21 de octubre de 2020 se presentó por el demandante demanda sobre determinación de contingencia ante el Juzgado de lo Social de Lérida, frente al INSS, la mutua Fraternidad - Muprespa y la empresa Paradores de Turismo de España.

14º.- El día 12 de enero de 2021 se diagnóstica al trabajador de contagio positivo por Covid-19, lo que le obliga a estar aislado hasta el 23 de enero siguiente.

15º.- El día 19 de enero de 2021, se presenta denuncia anónima, obrante al documento número 6 del ramo de prueba de la Abogacía del Estado, dirigida a don Camilo, reiterando las quejas sobre el trato que el demandante dispensa a los empleados del Parador.

16º.- En fecha de 2 de febrero de 2021 tiene salida escrito del INSS (código NUM001), por el que se notifica, con relación al expediente de determinación de la contingencia del proceso de baja, que se ha solicitado informe a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, por estimarse preceptivo para dictar la resolución que corresponda.

17º.- A medio de comunicación fechada el día 2 de febrero de 2021, se comunica por la empresa al trabajador la extinción del contrato de trabajo por razones disciplinarias, todo ello con el siguiente tenor literal: ' Estimado Sr. Adriano; Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de Paradores de

Turismo de España, S.M.E., S.A. (la 'Empresa') ha decidido extinguir su contrato de trabajo con efectos del día de hoy, 2 de febrero de 2021.

Dicha extinción contractual se basa en la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, actitud calificada como causa de despido disciplinario en los artículos 542 e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 40/ del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. La Empresa pondrá a su disposición la liquidación de haberes que le corresponde hasta la extinción de su contrato de trabajo mediante transferencia bancaria a lacuenta corriente en la que viene percibiendo-su nómina. En este acto deberá Usted hacer entrega de todos los materiales- y herramientas de trabajo que obren en su poder, y en especial el ordenador portátil, el teléfono móvil, las llaves del centro de trabajo y las claves de acceso a cualquier recurso de la Empresa.

Dado que por razón de su cargo Usted está haciendo uso de una vivienda propiedad de la Empresa en el Parador, se le confiere un plazo hasta el 28 de febrero de 2021 a las 14:00 horas para que deje de ocupar dicha vivienda y retire los enseres de su propiedad. Durante ese plazo de estancia en la vivienda: Usted y su familia podrán permanecer en la vivienda sin acceso a otras dependencias ni servicios del Parador, salvo que algún miembro de su familia, por motivos laborales, deba utilizar las dependencias del Parador en las mismas condiciones que el resto de trabajadores.

A Usted le queda prohibido interferir o estar en contacto con los clientes del Parador ni provocar situaciones que puedan ocasionar interferencias en las estancias y otros servicios prestados a nuestros clientes.

A Usted le queda prohibido interferir en las jornadas laborales de los trabajadores ni crear situaciones incomodas que puedan interferir en el día día de los trabajadores.

Por último, a la Empresa no le consta su afiliación a ningún sindicato ni su condición de representante legal de los trabajadores, a los que no obstante informará de esta comunicación a los efectos oportuno.

Así mismo se traslada copie a la representación de ADESTES de este escrito".

18º.- Desde el día de 16 de marzo de 2021 el demandante ha iniciado situación de incapacidad temporal, en la que permanece hasta la fecha.

19º.- Se ha presentado una primera papeleta de conciliación en fecha de 9 de febrero 2021.

20º.- Posteriormente, en fecha de 1 de marzo de 2020, se ha presentado nueva papeleta de conciliación, haciendo valer la pretensión de nulidad del despido y de reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, siendo ambos recursos impugnados de contrario y por el Ministerio Fiscal el recurso del demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del demandante, con los efectos inherentes a dicha declaración, las representaciones letradas de este y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando cuatro y un motivo respectivamente. Los recursos han sido impugnados.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la representación letrada del demandante interesa:

1.-En el primer motivo la adición de un párrafo al hecho probado quinto con el siguiente contenido:

'Esta baja dio lugar a una incapacidad temporal cuyo tipo de proceso fue calificado de largo en el parte de baja correspondiente.'.

La adición debe prosperar al desprenderse directamente del documento obrante al folio nº 131.

2.-En el segundo motivo la adición de un párrafo al hecho probado décimo octavo con el siguiente contenido:

'Según consta en informe clínico del Servicio Público de Salud, de 26 de enero de 2022, 'el referido paciente [ Adriano] ha sido llevado en nuestras consultas, tras sufrir MACE no fatal, tipo infarto de miorcadio sin cardiopatía estructural que la justificase, en el contexto de estrés laboral asociado, en Junio de 2020, asociándose reactivamente DIRECCION003, que requieren de tratamiento farmacológico y psicoterápico, que actualmente precisa y continua. Dada la envergadura del evento cardiovascular, se considera que el paciente debe seguir un estilo de vida cardiosaludable, sin estrés asociado y evitar las mismas circunstancias laborales que abocaron al mismo'; debiendo alejarse del factor estresante laboral, según consta en informes clínicos del Servicio Público de Salud de 30 de octubre de 2020 y de 23 de febrero de 2021'.

La adición debe prosperar al desprenderse directamente de los documentos que cita.

3.-En el tercer motivo la adición de un párrafo al hecho probado decimotercero con el siguiente contenido:

'Mediante Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de mayo de 2021, se reconoce la situación de incapacidad temporal del periodo del 24 de junio al 12 de noviembre de 2020, como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo.'

El motivo debe prosperar al desprenderse la adición directamente del documento obrante al folio nº 130.

TERCERO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada del demandante alega infracción del artículo 55.5 del ET, en relación con los artículos 14, 15 y 24.1 de la CE. En síntesis, expone que invocó formalmente en la demanda inicial, la vulneración del principio de igualdad y no discriminación ( artículo 14 CE), y de los derechos fundamentales a la integridad física ( artículo 15 CE) y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( artículo 24.1 CE); interesando la calificación de nulidad del despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET.

Esta pretensión no es estimada en la sentencia recurrida, que se limita a declarar la improcedencia del despido, habiendo optado la empresa demandada por la extinción de la relación laboral, lo que supone la pérdida del empleo por parte del trabajador.

Expone que la medida extintiva aplicada por la empresa carecía de motivo que no fuera vinculado a la situación derivada del accidente, sufrido en fecha de 23 de junio de 2020 por el infarto de miocardio, que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, en este caso en el contexto de estrés laboral asociado, que a su vez se vincula reactivamente con DIRECCION003, que requieren tratamiento farmacológico y psicoterápico, durante el periodo de junio hasta noviembre de 2020, que se interrumpe por alta médica a petición del propio trabajador, y que se prolonga nuevamente desde marzo de 2021 y que persiste al momento del juicio, en marzo de 2022.; que dada la envergadura del infarto ,los informes clínicos del Servicio Público de Salud indican que se deben evitar las mismas circunstancias laborales que abocaron al infarto, debiendo alejarse del factor estresante laboral, de manera que se impide la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, con la circunstancia de que esta limitación es de larga duración, de manera que se asimila al concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78, de conformidad con la doctrina del TJUE y de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Continúa indicando que la Abogacía del Estado en el acto del juicio, a la vista de que en la carta despido se señalaba como único motivo del mismo ' la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado', que la sentencia de instancia califica como 'circunloquio o expresión hueca y carente de contenido' ,deja en evidencia su mera apariencia de causa y redunda en el panorama indiciario de que la medida responde a otras causas distintas, vinculadas con la situación de enfermedad larga que podría dar lugar y asimilarse a una situación de discapacidad. En este sentido la Abogacía del Estado desplegó alegaciones sobre incidentes los días 24/07/2020, puestos en conocimiento de la Dirección de Paradores por una clienta de nombre Candida, que no testificó en el acto del juicio, y por una comunicación anónima, de 6/09/2020 , cuyo contenido resulta infamante y presuntamente calumnioso para el trabajador recurrente, al que no se le ha dado la más mínima oportunidad de defenderse de tales graves imputaciones en el procedimiento judicial, salvo negarlas categóricamente y reservarse las acciones de toda índole de protección de su dignidad personal y de su honor.

Señala que esta situación, supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, que consagra el artículo 24 CE, lo que debería de provocar que tales circunstancias no puedan tenerse presentes en el enjuiciamiento; la patología que sufre el trabajador, derivada de un infarto de miocardio en el contexto de estrés laboral asociado, en el desempeño de su trabajo como Director del Parador de Turismo de DIRECCION000, que a su vez se vincula reactivamente con DIRECCION003, que requieren tratamiento farmacológico y psicoterápico, durante el periodo de junio hasta noviembre de 2020, que se interrumpe por alta médica a petición del propio trabajador, y que se prolonga nuevamente desde marzo de 2021 y que persiste al momento del juicio, en marzo de 2022; y que, dada la envergadura del infarto los informes clínicos del Servicio Público de Salud indican que se deben evitar las mismas circunstancias laborales que abocaron al infarto, debiendo alejarse del factor estresante laboral, que se está ante una situación de enfermedad de larga duración, que impide la participación plena y efectiva del trabajador recurrente en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, con la circunstancia de que esta limitación es de larga duración, asimilándose al concepto de 'discapacidad' y que ante este panorama la empresa no ha aportado alegaciones, circunstancias y elementos, vinculados o ligados razonablemente con la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, que es la causa disciplinaria imputada en la carta de despido, sino que ha pretendido introducir otros, absolutamente ajenos provocando indefensión por un ejercicio abusivo del derecho de defensa, que no puede ser admisible para intentar contrarrestar el panorama indiciario discriminatorio y vulnerador de derechos fundamentales aportado.

En la STS de 15/09/2020, recurso nº 3387/2017, se indica:

'1.La parte recurrente denuncia infracción de la doctrina establecida en dicha sentencia y del art. 24. 2 CE , para sostener que la sentencia recurrida debería de haber aplicado esa misma doctrina jurisprudencial y declarar la nulidad del despido del trabajador, por encontrarse en situación de incapacidad temporal en el momento de extinción de la relación laboral.

2.- Al igual que así explicamos en nuestra precitada sentencia de 22/5/2020 , también en este caso es plenamente acertado el razonamiento de la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi para significar que la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación.

Tras lo que seguidamente indicamos que 'En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ('Ring y Werge'), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 .

3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -)'

Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

(...) 1.- De conformidad con el Ministerio Fiscal, la aplicación de esos mismos criterios al caso de autos conduce necesariamente a la desestimación del recurso, puesto que aquí se trata de un trabajador que inicia un proceso de IT en fecha 26- 11-2016 y es despedido el 2-12-2016, sin que ni tan siquiera consten los motivos concretos de las dolencias que hayan podido motivar la baja médica, ni aparezca ningún otro dato que permita valorar mínimamente la posible discapacidad del trabajador en razón de tales dolencias.

No hay el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, por lo que la calificación del despido no puede ser otra que su improcedencia.'.

Para la resolución del motivo debemos partir de los siguientes hechos esenciales:

1.- El demandante, don Adriano, ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada, Paradores de Turismo de España, SA, con antigüedad de 18 de diciembre de 1991, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, realizando la prestación en el Parador de Turismo de DIRECCION000 (Castellón), encuadrado en la categoría profesional de Director, percibiendo un salario mensual de 4.880,80 € con inclusión de los prorrateos de las pagas extraordinarias.

2- Las pagas extraordinarias anuales, que se perciben en los meses de junio y diciembre de cada año, han tenido una cuantía de 2.512,45 € cada una de ellas.

3.-El demandante percibe anualmente como incentivo por objetivos (además de los percibidos mes a mes a los que se hace referencia en el hecho probado primero), otra cantidad que, en el año 2020, fue percibida en el mes de septiembre en cuantía de 4.364,22 €, de lo que resulta una media mensual de 363,68€ en concepto de incentivo anual.

4.-Desde el día 15/03/2020 y hasta el día 25-06-2020, el Parador de Turismo de DIRECCION000 (Castellón) estuvo cerrado a resultas de la declaración del estado de alarma y la situación de crisis sanitaria provocada por la pandemia de Covid-19, aunque durante este periodo el demandante continúa prestando servicios efectuando labores propias de dirección.

5.-En fecha de 24/06/2020, víspera de la reapertura del Parador de Turismo, el demandante sufrió un episodio isquémico, calificado en el parte de baja como 'cardiopatía isquémica tipo infarto en el contexto de estrés laboral', calificándose el proceso como largo.

6.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 14/11/2020, en que se reincorpora tras solicitar alta voluntaria.

7.- El día 24/07/2020, Candida, cliente del establecimiento, alojada en la habitación NUM000, escuchó voces procedentes de lo que posteriormente resultó ser el chalet que constituye vivienda del demandante, en concreto, lo que describió como voces de una mujer y un niño, razón por la que acudió a la recepción del establecimiento al considerar que se estaba produciendo un evento en el que pudiera estar resultando agredida una mujer.

8.- Felicisima, empleada de la demandada, que en ese momento prestaba servicios en la recepción del establecimiento, tras tomar conocimiento de los hechos e identificar el chalet como aquel que habitaba el demandante, procedió a requerir la presencia de la directora de recepción, Inmaculada.

9.- El día 27/07/2020 el demandante presenta escrito de reclamación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), solicitando que se calificarse la contingencia como derivada de accidente de trabajo.

10.- El día 27/07/2020 se envía reclamación a la mutua de trabajo Fraternidad-Muprespa, interesando, la calificación de la contingencia como derivada de accidente de trabajo.

11.- Candida remitió en fecha de 7/08/2020 correo electrónico a Urbano con el asunto de 'Incidente parador de DIRECCION000'

En el referido correo electrónico, Candida narra que se escuchó a un niño de unos 12 a 14 años de edad, gritando "Mamá llama a la policía, papá te está pegando". Al mismo tiempo, se manifestaba que se oían gritos de una mujer, que "todo indicaba que allí dentro se estaba agrediendo a una mujer".

12.- El día 6/09/2020, se recibe por Juan Francisco, a través la dirección de correo electrónico DIRECCION001 comunicación procedente de DIRECCION002, expresando 'queja/reclamación a Paradores de Turismo de España' frente al director del Parador, el demandante, manifestando, entre otros extremos, que el demandante acude todos los días al comedor del parador con su familia, generando un gasto de 4.800 euros mensuales, que también acude a cenar a la arrocería o hacía que se le llevase a su chalet la cena, añadiendo lo que se consideraban más gastos por diversas consumiciones, que cifraba en 13.500€, narrando quejas de clientes sobre el estado de las habitaciones, empleándose expresiones tales como 'borracho' para referirse al demandante.

13.- El día 21/10/2020 se presentó por el demandante demanda sobre determinación de contingencia ante el Juzgado de lo Social de Lérida, frente al INSS, la mutua Fraternidad - Muprespa y la empresa Paradores de Turismo de España.

14.- El día 12/01/2021 se diagnóstica al trabajador de contagio positivo por Covid-19, lo que le obliga a estar aislado hasta el 23/01/2021.

15- El día 19/01/2021, se presenta denuncia anónima, dirigida a Camilo, reiterando las quejas sobre el trato que el demandante dispensa a los empleados del Parador.

16.-En fecha 2/02/2021 tiene salida escrito del INSS (código NUM001), por el que se notifica, con relación al expediente de determinación de la contingencia del proceso de baja, que se ha solicitado informe a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, por estimarse preceptivo para dictar la resolución que corresponda.

17.- En comunicación fechada el día 2/02/2021, se comunica por la empresa al trabajador la extinción del contrato de trabajo por razones disciplinarias, con el siguiente tenor literal: ' Estimado Sr. Adriano; Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de Paradores de

Turismo de España, S.M.E., S.A. (la 'Empresa') ha decidido extinguir su contrato de trabajo con efectos del día de hoy, 2 de febrero de 2021.

Dicha extinción contractual se basa en la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, actitud calificada como causa de despido disciplinario en los artículos 542 e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 40/ del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. La Empresa pondrá a su disposición la liquidación de haberes que le corresponde hasta la extinción de su contrato de trabajo mediante transferencia bancaria a lacuenta corriente en la que viene percibiendo-su nómina. En este acto deberá Usted hacer entrega de todos los materiales- y herramientas de trabajo que obren en su poder, y en especial el ordenador portátil, el teléfono móvil, las llaves del centro de trabajo y las claves de acceso a cualquier recurso de la Empresa.

Dado que por razón de su cargo Usted está haciendo uso de una vivienda propiedad de la Empresa en el Parador, se le confiere un plazo hasta el 28 de febrero de 2021 a las 14:00 horas para que deje de ocupar dicha vivienda y retire los enseres de su propiedad. Durante ese plazo de estancia en la vivienda: Usted y su familia podrán permanecer en la vivienda sin acceso a otras dependencias ni servicios del Parador, salvo que algún miembro de su familia, por motivos laborales, deba utilizar las dependencias del Parador en las mismas condiciones que el resto de trabajadores.

A Usted le queda prohibido interferir o estar en contacto con los clientes del Parador ni provocar situaciones que puedan ocasionar interferencias en las estancias y otros servicios prestados a nuestros clientes.

A Usted le queda prohibido interferir en las jornadas laborales de los trabajadores ni crear situaciones incomodas que puedan interferir en el día día de los trabajadores.

Por último, a la Empresa no le consta su afiliación a ningún sindicato ni su condición de representante legal de los trabajadores, a los que no obstante informará de esta comunicación a los efectos oportuno.

Así mismo se traslada copie a la representación de ADESTES de este escrito".

18.- Desde el día de 16 /03/2021 el demandante ha iniciado situación de incapacidad temporal, en la que permanece hasta la fecha.

Han quedado acreditados hechos de extrema gravedad que ocurrieron en el desarrollo de la actividad profesional del demandante, que llevaron a la empresa a adoptar la decisión extintiva que fue declarada improcedente por defectos formales de la carta de despido.

El haber estado en IT no constituye un escudo ante cualquier decisión extintiva empresarial basada en incumplimientos muy graves.

Se dice que la medida aplicada por la empresa carecía de motivo que no fuera vinculado a la situación derivada del accidente sufrido el 24/06/2020 por el infarto de miocardio. Estando en esta situación, el 14/11/2020 se reincorpora a la actividad de la empresa, tras solicitar alta voluntaria (hecho probado sexto), y no vuelve a colocarse en IT hasta el 16/03/2021, continuando en esa situación (hecho probado décimo octavo); el 6/09/2020 se recibe queja del comportamiento del demandante, en concreto, que acude todos los días al comedor del parador con su familia, a cenar a la arrocería o hacía que le llevaran a su chalet la cena, generando unos gastos que se cifran en 13.500,00 €, a los que se añaden quejas sobre el estado de las habitaciones, calificando al demandante como'borracho'.El 19/01/2021 se presenta denuncia anónima sobre el trato que el demandante dispensaba a los empleados del parador. El 2/02/2021 se decide despedir al trabajador.

La comunicación extintiva carece de imputaciones concretas y este hecho implica que la empresa pruebe, no basta que lo intente, para llevar a convicción judicial, que la decisión es absolutamente extraña a la situación física o psíquica del trabajador de modo que, aun puesta entre paréntesis su situación, el despido habría tenido lugar por existir causas suficientes, reales y serias para entender razonable la decisión adoptada para eliminar cualquier sospecha de discriminación por razón de la discapacidad que le podía ocasionar la cardiopatía isquémica o reclamación de que la baja de IT se declarase derivada de contingencia profesional.

En este caso, de la declaración de las testificales recogidas en los fundamentos de derecho, se desprende un comportamiento inadecuado del trabajador que ha motivado su despido, actuaciones que no son procedentes en una persona con su responsabilidad. No se indica imputaciones concretas pero ello puede ser debidas a diversas consideraciones, se compartan o no, que no lleva aparejada la nulidad del despido si la empresa acredita razones objetivas de que decisión hubiese sido la misma aunque no hubiese sufrido el infarto en el contexto de estrés laboral, como ha ocurrido en base a las declaraciones testificales.

La reclamación que la IT deriva de contingencias profesionales, efectuada el 27/07/2020, antes que fuese dado de alta en esa situación, cuyo proceso de recuperación es largo dada la índole de la lesión, ninguna consecuencia tiene para la empresa.

Los servicios médicos consideran que debe seguir un estilo de vida cardiosaludable, sin estrés asociado y evitar las mismas circunstancias laborales que abocaron al mismo, recomendando que se aleje del factor estresante, que en este contexto únicamente puede ser el trabajo que desempeña, que podrá dar lugar a que se valore en caso que se inste una incapacidad permanente pero la enfermedad grave no puede equiparse a un discapacitado pues cuando fue despedido llevaba de alta en IT desde el 14/11/2020, no estando, en ese momento, ante una limitación de la capacidad laboral de larga duración que impidiese la participación en la vida profesional; es con posterioridad al despido, el 16/03/2021, cuando vuelve a iniciar proceso de IT. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

CUARTO.-En el motivo formulado por la Abogacía del Estado, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se alega infracción del artículo 56 del ET en relación con la Disposición Transitoria 11ª del miso ET y jurisprudencia que lo interpreta. En síntesis, discrepa del quantum de la indemnización, poniendo de manifiesto que la sentencia incumple con las normas reguladoras de la estructura interna de las sentencias; que el error jurídico en que incurre la Sentencia es obviar que, con carácter previo a las 42 mensualidades, hay un límite previo, esto es, el relativo al importe de 45 días por año trabajado hasta febrero de 2012. Es decir: las 42 mensualidades no suponen una regla de cálculo alternativa sino un límite absoluto con respecto al primer periodo referenciado y que dicho error es el que determina el erróneo cómputo de la indemnización y por ende el que, de conformidad con la jurisprudencia que cita , deba ser revocado.

Las alegaciones expuestas por la Abogacía del Estado deben ser acogidas ya que estamos ante un contrato de trabajo formalizado con anterioridad al 12/02/2012 cuya indemnización debe calcularse a razón de 45 días por año de servicio, hasta esa fecha, sin que el importe indemnizatorio pueda ser superior a 720 días de salario, salvo el cálculo de la indemnización por el periodo de tiempo de servicios anteriores al 12/02/2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnización máximo, como ocurre en el presente caso. Lo expuesto lleva a estimar el motivo y el recurso.

QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Adriano y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Abogado del Estado en representación de PARADORES DE TURISMO ESPAÑA S.A., contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en autos nº 281/2021, seguidos a instancia de Adriano contra PARADORES DE TURISMO ESPAÑA S.A., en reclamación por DESPIDO, y revocamos la misma únicamente en cuanto a la cuantía de la indemnización que debe ser de 145.699,12 € (ciento cuarenta y cinco mil seiscientos noventa y nueve euros con doce céntimos de euro). Devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir y la diferencia entre los dos fallos condenatorios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 529/2022que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 0529 22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.