Sentencia Social Nº 6669/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 248/2005 de 09 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0009305

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 9 de octubre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6669/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 7 de Junio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 248/2005 y siendo recurrido/a Francisco . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-4-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7-6-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, debo declarar y declaro a Don Francisco en situación de incapacidad permanente y en grado de total, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 642,75 euros, más sus mejoras y revalorizaciones legales, y efectos desde el día 21-1-2005, condenando al INSS a estar y pasar por tal pronunciamiento y al abono de la referida prestación, de cuyo pago le declaro responsable".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Don Francisco , con nacimiento el día 24-5-1963 y con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2.- Don Francisco inició un proceso de incapacidad temporal en fecha de 21-1-2004. El día 17-12-2004 se emitió alta con propuesta de incapacidad permanente. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 17-12-2004 con el siguiente resultado: artrosis tibio-pereneo astragalina severa en tobillo derecho con limitación funcional.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21-1-2005 declaró a la parte actora, Don Francisco , no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue expresamente desestimada.

4.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 642,75 euros mensuales.

5.- Don Francisco acredita las siguientes dolencias y secuelas: artrodesis tibio-pereneo astragalina severa en tobillo derecho, portador de materia de osteosíntesis, con limitación funcional; espondiloartrosis lumbar moderada.

6.- El actor tiene por profesión habitual la de fabricación de productos minerales, marmolista, cortador. Es partícipe en la empresa que tiene la forma de comunidad de bienes, habiéndose incorporado a la misma tras haberla dejado su padre. Realiza las funciones de oficial primera cortador, sin que dicha ocupación sea realizada por cualesquiera otros operarios de la empresa. Las funciones de dirección de la actividad empresarial son llevadas a cabo por el otro partícipe en la comunidad de bienes y tío del demandante.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el INSS en suplicación contra la sentencia de instancia, que declaró al actor afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual con cargo al RETA. En el recurso, impugnado por la parte actora, se solicita en primer término, al amparo del apdo. b) del artículo 191 de la LPL, la revisión del hecho probado sexto , para el que se ofrece redacción alternativa, con apoyo en la documental de los folios 29 y 50 de los autos, pretensión modificatoria que se ha de rechazar, pues los documentos citados carecen de eficacia revisoria y los hechos discutidos encuentran pleno sustento probatorio en la testifical practicada en el acto del juicio, al tiempo que, siquiera sea por obra y gracia del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, no cabe que el INSS niegue ahora que la profesión habitual del actor es la de fabricación- producción minerales-marmolista-cortador, cuanto tal profesión fue la que se hizo constar por la entidad hoy recurrente en sus resoluciones del expediente administrativo.

SEGUNDO.- Se acusa en el siguiente motivo, de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL , infracción del artículo 137.4. LGSS , que regula el referido grado de invalidez permanente total, argumentando la entidad gestora recurrente, en síntesis, que la condición de empresario prima sobre la de oficial cortador-marmolista en quien, como el actor, afiliado al RETA, es partícipe al 50% de la comunidad de bienes en que presta sus servicios profesionales, por lo que a su condición de empresario no le afecta la limitación funcional de tobillo; y que, en cualquier caso, aunque no se entendiera la condición de empresario como predominante, podría ajustar su tiempo y forma de trabajo a la citada limitación funcional, evitando continuas bipedestaciones.

Este motivo merece favorable acogida. Refiere el inalterado hecho probado sexto de la sentencia de instancia que el trabajador recurrido, afiliado al RETA en situación de alta, tiene por profesión habitual la de fabricación productor minerales, marmolista, cortador, y es partícipe junto a su tío de una empresa que tiene forma de comunidad de bienes, donde realiza las funciones de oficial primera cortador, sin que dicha ocupación sea realizada por cualesquiera otros operarios de la empresa, ocupándose el familiar del actor de las funciones de dirección de la actividad empresarial. Asimismo, queda probado que el actor aqueja una artrosis tibio-peroneo astragalina severa en tobillo derecho, siendo portador de material de osteosíntesis, con limitación funcional, paciendo también una espondiloartrosis lumbar moderada. Habiendo coincidencia en los diversos informes aportados a los autos en que tales secuelas determinan limitación para trabajos que requieran bipedestaciones prolongadas.

Partiendo de tales secuelas, preciso es recordar que las definiciones meramente genéricas de los grados de invalidez permanente contenidas en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , sin desarrollo normativo alguno, recaban frecuentemente el estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales, lo que ocurre típicamente en los supuestos de lesiones que hayan sido objeto de repetida contemplación en éstos. Tal es el de las lesiones de pies y/o tobillos, en los que el criterio doctrinal común es de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. Así, la deniegan por ser inferior la limitación a dicho porcentaje las SSTCT 25- 11-1986, 4-12-1986 y 15-12-1986, con referencia a las respectivas profesiones de montador, escayolista y albañil. También son adversas a dicha calificación, cuando la limitación de la movilidad inferior al 50% se asocia a otras secuelas, las Sentencias del mismo Tribunal de 17-11-1986 (con edema moderado, ingeniero de caminos), 18-11-1986 (con cicatriz quirúrgica, contramaestre en forjas y aceros), 20-11-1986 (con moderada impotencia del primer dedo del pie, talador de árboles), 10-12-1986 (con adicional rigidez de muñeca izquierda, vigilante nocturno) y 11-3-1987 (con cicatriz hiperestésica y desviación del tercio inferior de la tibia hasta el tobillo en varo, marinero). Sin especificación de la limitación porcentual concreta de la limitación de la movilidad y con otras secuelas añadidas desestiman la existencia de invalidez parcial las Sentencias, también del Tribunal Central de Trabajo, de 15-11-1986 (limitación importante de movilidad y cicatrices de injertos, electricista) 25-11-1986 (limitación importante de movilidad, pie plano postraumático, osteoporosis interna y artrosis de tobillo, oficial de mantenimiento de obras), 26-11-1986 (dolor y cojera a la deambulación, mozo de carga y descarga), 16-12-1986 (con claudicación a la marcha, albañil) y 9-12-1988 (contractura en extensión de los dedos de los pies, edema crónico y dolor a la presión, probador de armas). La limitación de movilidad de un tobillo concretada en un 50%, o simplemente acentuada, incluso con datos lesivos adicionales, tampoco ha determinado el repetido grado de invalidez permanente en las Sentencias del mismo Tribunal de 11-11-1986 (limitación acusada, electricista), 27-11-1986 (disminución de flexo-extensión en un 50%, fontanero) y 6-10-1988 (pérdida de movilidad de tobillo, cocinero de barco). El criterio con que se niega que la capacidad de rendimiento profesional deba entenderse menoscabada en la elevada proporción, no inferior a la tercera parte de lo normal, incluso cuando las limitaciones de movilidad de un tobillo superen en 50%, se adopta en las Sentencias, igualmente del Tribunal Central de Trabajo, de 25-11-1986 (peón), 26-11-1986 (limitación del 85%, jefe de taller de montaje) y 1-2-1989 (limitación del 80%, peón caminero). Los supuestos en los que ha sido reconocido jurisprudencialmente el referido grado de invalidez son de gravedad y trascendencia funcionales notablemente superiores, como lo muestran las Sentencias del repetido Tribunal Central de Trabajo de 11-12-1986 (limitación acentuada de la articulación tibio-peroneo-astragalina, tratándose de un operario de tendidos de cables telefónicos que precisaba subir a los postes sustentadores) y de 3-2-1988 ("genu varo" en pierna izquierda, cojera intensa con dolor, acortamiento de la misma en 3 cm, y además sordera total de oído izquierdo, tratándose de un peón en fábrica de piensos que había de transportar materias primas y manufacturadas), así como la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21-2-1990 (ligera limitación de rodilla y tobillo derechos y acortamiento de la pierna izquierda en 2,5 cm con disimetría, en un peón de la construcción). En el presente caso, en que la limitación de la movilidad del tobillo derecho es importante, superior al 50%, ello sólo podría dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, teniendo en cuenta que el sobreesfuerzo de tobillo derecho a la bipedestación prolongada determinaría mayor penosidad en la realización del trabajo, así como una más que probable disminución del rendimiento laboral normal; pese a ello, subsistiría capacidad física para el desempeño de las tareas principales de la profesión habitual. El grado de invalidez parcial es el que, en general, se reconoce en casos como el del actor, en que concurre limitación importante o severa (mayor del 50%) de la movilidad del tobillo.

No obstante sabido es que en el RETA solamente puede reconocerse dicho grado de invalidez parcial si el trabajador ha mejorado voluntariamente el campo de la acción protectora que dicho régimen le dispensa (D. A. 34 LGSS y RD 1273/2003) y, además, la incapacidad deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional, lo que no es el caso; y, por lo que se refiere a la incapacidad permanente total, entendemos por lo ya expuesto que no concurre en el supuesto enjuiciado, máxime cuando, como destaca el INSS en su recurso, por su condición de trabajador "autónomo" el actor no se encuentra bajo la esfera de dirección y organización de un tercero, de modo que puede organizar técnica y funcionalmente el desarrollo de su actividad. Como ya puso de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su S. 18 7 90, y ha reiterado esta Sala, entre otras en sus SS. de 21 4, 4 5 y 23 7 93, en el caso de trabajadores por cuenta propia ha de tenerse en cuenta su condición de "autónomo" para la valoración de la presunta incapacidad, pues dicha condición le confiere un mayor margen de respuesta activa a los padecimientos o secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero el empleador en el trabajo por cuenta ajena y le faculta para la auto organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio.

Por todo ello se impone la estimación del recurso del INSS y la consecuente revocación de la sentencia combatida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 7 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Barcelona en autos núm. 248/2005 , promovidos por D. Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, y, en su virtud, revocamos dicha resolución, y, desestimando la demanda origen de autos, absolvemos al ente gestor recurrente de todos los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.