Sentencia Social Nº 6669/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4102/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0001163

fc

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 10 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6669/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Guillermo frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 20 de Febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 27/2008 y siendo recurrido/a Prodiscon, S.A. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de Enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de Febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por don Guillermo , debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre el mismo, con efectos de 03-12-2007, condenando a la empresa demandada Prodiscon S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle indemnización por suma de 18.618,60 euros, entendiéndose que caso de no optar procederá la readmisión, con abono en todos los casos de los salarios dejados de percibir desde el potencial momento en que extinga la situación de incapacidad temporal en que se halla hasta la notificación de la sentencia, a razón de parámetro diario de 47,74 euros". Y que debo absolver de la pretensión de condena que le fue dirigida al Fondo de Garantía Salarial y sin perjuicio de su ulterior y subsidiaria responsabilidad en los términos del artículo 33 del ET para el supuesto de que se declare la insolvencia de la empresa condenada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La empresa demandada PRODISCON S.A., se dedica a la actividad de explotación de Sala de Fiestas sita en la Gran Vía dels Corts Catalanes, 419-421 de Barcelona.

En la misma se ofrece música en vivo y actuaciones musicales.

Así cuenta con una orquesta estable que realiza una actuación los lunes, los martes y los domingos y dos actuaciones -"pases"- los viernes y sábados.

2º.- El actor, don Guillermo , titular de DNI nº NUM000 , con efectos de 01/05/1999, comenzó a prestar servicios como cantante en la orquesta tras haber suscrito con la empresa contrato que se dijo temporal de interinidad y que recogía como causa justificativa de sus suscripción: "Cubrir la vacante de cantante mientras hay un proceso de selección".

3º.- Desde aquella fecha y sin interrupción de la solución de continuidad ha venido prestando servicios como cantante de la orquesta.

La empresa, al menos desde el 01/06/1999, ha venido suscribiendo con todos los miembros de la orquesta, cuya composición ha variado levemente a lo largo de los años, contrato de grupo con designa de un jefe de grupo, en principio don Jose Antonio , y después, desde el 01/06/2003, el actor.

Los contratos han tenido la siguiente vigencia temporal pactada:

-De 01/06/1999 a 30/11/1999

-De 03/12/1999 a 02/06/2000, prorrogado por periodos de 6 meses hasta el 02/06/2001

-De 03/06/2001 a 02/12/2001

-De 03/12/2001 a 02/06/2002, prorrogado por 6 meses hasta el 01/12/2002

-De 02/12/2002 a 01/06/2003, prorrogado hasta el 01/12/2003

-De 01/12/2003 a 01/06/2004, prorrogado hasta el 01/12/2004

-De 02/12/2004 a 02/06/2005, prorrogado hasta el 02/12/2005

-De 02/12/2005 a 02/06/2006, prorrogado hasta el 02/12/2006

-De 02/12/2006 a 02/06/2007, prorrogado hasta el 02/12/2007.

La última prorroga fue suscrita en nombre de los trabajadores por doña Marí Trini .

4º.- La dirección musical de la orquesta, el establecimiento del repertorio y la fijación de los ensayos corresponde a tercero, empleado por cuenta ajena de la demandada que también es el director de la sala y quién establece la orientación artística de la sala de fiestas.

5º.- Cuando la empresa contrata un cantante, normalmente los fines de semana, el actor interviene también en la orquesta haciendo coros.

Cuando estos son indebidos tiene libertad para no concurrir a realizar la prestación de servicios.

6º.- Aunque la empresa entrega mensualmente a los miembros de la orquesta, con carencia mensual, recibos salariales, les abona retribución de montante superior a la documentada, con carencia semanal, al final de la actuación del domingo, y en efectivo.

La retribución es de carácter contingente y variable, en atención al número de actuaciones o pases realizados cada semana, y diferente para cada miembro de la orquesta.

Últimamente el valor abonado por pase al actor es de 41,77 euros y, por tanto, 334,20 euros semanales.

7º.- El 15/06/2007 la empresa impuso al actor sanción de amonestación escrita por abandono injustificado de ensayo programado.

El 13/06/2007 ha iniciado proceso de incapacidad temporal, derivado de contingencia común y que no ha extinguido al momento del dictado de la presente resolución.

8º.- El 23/11/2007 recibió burofax, remitido por la empresa el 20/11/2007, que le participaba la extinción del contrato de trabajo que ligaba a las partes por llegada de su término de vigencia pactada, con efectos de 03/12/2007.

9º.- No ostenta ni ostentó cualidad de representante legal de los trabajadores.

10º.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente, el 21/12/2007, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia, el 17/01/2008, y demanda reproduciendo la pretensión, el 14/01/2008, que, en turno de reparto, correspondió a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por el representante del trabajador en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción del artículo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores y 104.2 de la Ley General de la Seguridad Social. El recurso ha sido impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO.- Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado primero para que se indique que también los domingos se realizaban dos "pases".

No puede estimarse la pretensión pues el recurso pretende que la misma se sustente en prueba testifical, que como hemos dicho no es prueba hábil para la modificación fáctica en esta sede, y por otra parte modificación resultaría intrascendente de cara a los elementos centrales del pleito.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- El siguiente motivo, formalmente articulado al amparo de la letra c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se limita a realizar una especulación sobre el salario percibido en función de los descuentos y retenciones que la empresa venía realizando al mismo, y pretende que en función de cuanto se razona la sentencia debería adicionarse a la cantidad que ésta fija, las cantidades correspondientes a la retenciones y descuentos por impuestos y seguridad social. Pero no cabe acceder a tal pretensión, pues en la sentencia en ningún momento se señala que dicha cantidad venga referida a retribución neta (tras realizar los descuentos por lo que debemos entender que se refiere retribución total bruta (antes de realizar los descuentos). Si además recordamos que no se ha probado que el trabajador realizase más "pases" de los que entiende en la sentencia, no podemos acceder a la pretensión.

No tiene más contenido recurso, y a la vista de ello, no podemos aceptar la modificación del salario ni tampoco las consecuencias (escasamente apuntadas, que no explicadas, en el recurso) que ello debiera tener de cara a la fijación de la indemnización y los salarios de trámite.

Lo que lleva a desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Guillermo , contra a sentencia de fecha 20 de Febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, en el procedimiento núm. 27/08 , promovido por el hoy recurrente contra Prodiscon, S.A. y el FOGASA; y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.