Sentencia Social Nº 667/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2763/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002763/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00667/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2763/08

Sentencia número: 667/08

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2763/08 formalizado por el Sr. Letrado Dª. EVA MARÍA VILCHES DAPONTE en nombre y representación de D. Tomás contra la sentencia de fecha 20-2-08, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID, en sus autos número 1044/07, seguidos a instancia de el recurrente frente a la empresa "BENEYTO 2005 S.L", en materia de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, desde el 20-02-2006 con la categoría profesional de MAITRE y percibiendo un salario mensual de 2680,58 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras (documental).

SEGUNDO.- En fecha 30-9-07 la empresa remite al actor comunicación de despido en la que se alega transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Mediante burofax de 13-10-07 el actor es requerido por la empresa a fin de que se reincorpore en su puesto de trabajo.

Dicha incorporación no se efectúa en las misma condiciones que venía desempeñando habida cuenta que de realizar las funciones de maitre en el restaurante la empresa le ubica en el mesón del establecimiento, no acudiendo a prestar servicios al citado establecimiento desde el día 22 de octubre.

TERCERO.- La parte actora no ostenta cargo sindical.

CUARTO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimando la demanda formulada por D. Tomás contra BENEYTO 2005 S.L, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29-5-08, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10-9- 08, señalándose el día 24-9-08 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó íntegramente la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa Beneyto 2005, S.L., titular del establecimiento de hostelería que gira con el nombre comercial de "Restaurante Emboque". En síntesis, dos fueron las razones para ello: una, la falta de demostración por la parte actora del despido verbal frente al que se alza en autos, ocurrido, según ella, en 21 de octubre de 2.007; y la otra, el hecho de haber dejado de asistir al trabajo de forma injustificada a partir del día 22 de octubre de 2.007, inclusive, lo que motivó que en comunicación escrita datada en 8 de noviembre siguiente el empleador le participase su "baja en la empresa por abandono". Recurre en suplicación el demandante instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, postula la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida, que dice así: "La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, desde el 20-02-2006 con la categoría profesional de MAITRE (las mayúsculas son suyas) y percibiendo un salario mensual de 2680,58 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras (documental)", redacción que, a su entender, debe revisarse únicamente en lo relativo al importe del salario regulador del despido, que el recurrente fija por todos los conceptos en "4.080,58 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras de los cuales 2.680,58 euros figuran en el recibo de salarios y 1.400 euros se abonaban en recibo a parte (sic)", para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 29 a 35 de autos. Esta petición novatoria, tal como está planteada, no puede prosperar.

TERCERO. En efecto, como tiene declarado la jurisprudencia, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las siguientes circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

CUARTO.- Previamente, una precisión relevante: el salario regulador del despido, salvo que se trate de hecho conteste por coincidir las partes en su cuantía, no es una cuestión fáctica, sino jurídica, pues depende, primero, de la debida probanza de los importes económicos que por todos los conceptos pudiera haber satisfecho la empresa al trabajador con motivo de su prestación laboral de servicios y, después, de la calificación jurídica, salarial o extrasalarial, que los mismos merezcan. Pues bien, de los recibos obrantes a los folios 31, 32, 34 y 35 de autos, que, en realidad, son los únicos a tener en cuenta, mal cabe concluir, salvo mediante conjeturas, que estemos ante abonos dinerarios al actor correspondientes a salario distinto del que aparece reflejado en sus nóminas. Nos explicaremos. Pese a lo escueto de la justificación que los mismos ofrecen, varios de ellos hacen referencia a pagos a cuenta o, si se prefiere, anticipos de la retribución pactada y, si se profundiza algo más, se observa que en relación con el mes de julio de 2.007 existen dos recibos: uno, de 1.400 euros; y otro, que habla de "Diferencia Mes Julio", en cuantía de 400 euros -folios 31 y 34 de las actuaciones-, lo que supone un total de 1.800 euros, cantidad que, curiosamente, viene a coincidir con el importe neto del salario mensual del demandante sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, tal como luce en el recibo oficial que consta al folio 30. Por ello, no siendo útiles por falta de la necesaria literosuficiencia los documentos traídos a colación para acreditar, sin necesidad, hemos de insistir, de hipótesis y divagaciones, la realidad del salario superior que se hace valer, esta primera pretensión revisoria tiene que decaer, por cuanto que tales recibos pudieron obedecer a razones dispares del pago de un sobresueldo, que es la alternativa, entre otras posibles, que sostiene el motivo.

QUINTO.- El siguiente, con igual designio que el anterior, interesa la revisión del ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, cuyo contenido íntegro es éste: "En fecha 30-9-07 la empresa remite al actor comunicación de despido en la que se alega transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Mediante burofax de 13-10-07 el actor es requerido por la empresa a fin de que se reincorpore en su puesto de trabajo. Dicha incorporación no se efectúa en las mismas condiciones que venía desempeñando habida cuenta que de realizar las funciones de maitre en el restaurante la empresa le ubica en el mesón del establecimiento, no acudiendo a prestar servicios al citado establecimiento desde el día 22 de octubre. Mediante comunicación de 8-11-08 (sic, por 8-11-07) la empresa despide al actor alegando como causa ausencias injustificadas desde el día 22 de octubre", hecho probado frente al que se alza solamente en lo que respecta al párrafo que describe la forma en que tuvo lugar la reincorporación del demandante, que pide se sustituya por la redacción que sigue: "(...) siendo el trabajador despedido verbalmente, el día 21 de octubre del 2007". Para ello, se fundamenta, textualmente, en las "pruebas documentales practicadas, obrantes a los folios 51 al 50 ambos inclusive de los autos" (sic), lo que impide conocer con precisión a qué documentos en concreto se refiere. En todo caso, esta petición no se basa en documento alguno que resulte hábil para el fin perseguido, sino que lo hace realmente en una serie de alegaciones relacionadas, básicamente, con la conducta mantenida por su empleador a partir del despido que éste notificó a quien hoy recurre en comunicación escrita datada en 30 de septiembre del pasado año, a que también hace méritos el ordinal que se quiere variar, decisión extintiva que fue dejada sin efecto pocos días después.

SEXTO.- Nótese que la Juzgadora a quo acabó concluyendo que el despido verbal que el actor dice ocurrido en 21 de octubre de 2.007 quedó totalmente indemostrado en autos, o sea, todo lo contrario de lo que el motivo actual sostiene. Pese a ello, argumenta éste que: "(...) Es evidente que no hay una prueba patente del despido verbal (salvo la papeleta de conciliación que por dicho despido presentó el actor ante el SMAC), pero se puede llegar a esa conclusión con la prueba de presunción 'pro operario'", criterio que no podemos compartir por múltiples razones, entre otras, por contrariar lo dispuesto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril y, además, por no constituir la demanda extrajudicial de conciliación prueba fehaciente de la realidad del despido que se impugna. Amén de ello, no articula el recurrente motivo alguno denunciando la existencia de un eventual error de derecho en la apreciación de la prueba, para lo que habría sido menester señalar la vulneración del precepto legal que impusiera a la Magistrada de instancia una valoración de la misma distinta de la que, al cabo, hizo. Es cierto que, si bien se mira, la conducta de la empresa en el caso enjuiciado no fue, precisamente, un paradigma de claridad y diligencia, incurriendo en actuaciones ciertamente contradictorias e, incluso, faltando a la verdad en su escrito de impugnación del recurso cuando sostiene que "el día 30 de septiembre, el trabajador se ausentó de su puesto de trabajo, sin que hubiera motivo para ello", lo que supone ignorar de manera ciertamente interesada el despido que aquel mismo día comunicó por escrito al recurrente, mas ello no es suficiente para colegir, sin más, la materialidad del despido verbal frente al que éste se alza, quien perfectamente pudo acudir a diversos medios de prueba en orden a su demostración. Ninguna dificultad le habría supuesto presentarse con testigos en el centro de trabajo para acreditar así la decisión empresarial de que no continuase prestando servicios o, cuando menos, remitir alguna comunicación escrita pidiendo explicaciones acerca de la medida extintiva que achaca a su empleador, mas nada de esto hizo. Siendo así, no nos es dable tener por probado algo que realmente no lo fue, sin que ni siquiera por vía presuntiva quepa alcanzar la conclusión fáctica propuesta o, en otras palabras, el hecho presunto que sirve de apoyatura a sus pretensiones, lo que inevitablemente determina el fracaso de este motivo.

SEPTIMO.- El último, dedicado a señalar errores in iudicando, evidencia como infringidos los artículos 55 y 56, sin más precisiones, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , motivo que, incólume la versión judicial de los hechos, tampoco puede ser acogido. En efecto, indemostrado el despido verbal que se erige en sustrato de la demanda rectora de autos, la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la Juez a quo, máxime cuando lo que sí consta debidamente acreditado es que el actor dejó de asistir al trabajo a partir del día 22 de octubre de 2.007, inclusive, lo que dio lugar a la comunicación empresarial fechada en 8 de noviembre siguiente.

OCTAVO.- Como nos recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.001 , dictada en función unificadora y con cita de otras anteriores, entre ellas la de 21 de noviembre de 2.000: "(...) en síntesis, se dijo que en materia de contratación la declaración de voluntad tácita puede tener lugar en cualquiera de las fases principales del contrato de trabajo: el nacimiento, el desarrollo y la extinción. 'En cuanto a esta última, cabe recordar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de tracto único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien se refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su número 1 d), previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral (...)'", de lo que las ausencias al trabajo mantenidas en el tiempo pueden ser un claro exponente.

NOVENO.- En definitiva, este motivo ha de correr igual suerte adversa que los dos precedentes y, con él, el recurso en su integridad, sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Tomás , contra la sentencia dictada en 20 de febrero de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de MADRID, en los autos núm. 1.044/07 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa BENEYTO 2005, S.L., en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.