Sentencia Social Nº 667/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 393/14

RECURSO SUPLICACION - 000393/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

En Valencia, a trece de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 667/14

En el RECURSO SUPLICACION - 000393/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 24octubre 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 15 DE VALENCIA , en los autos 000118/2013, seguidos sobre CONFLICTO COLECTIVO, a instancia de FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS UGT P V, representado por el letrado José Mª Bueno y CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANO (CC.OO. P.V., contra COMITE DE EMPRESA DE NEMASA y NETEJA SANEJAMENT URBA I MANTENIMENT DE ZONES VERDES DE MISLATA SA (NEMASA), representado por el letrado Javier Aguilar, y en los que es recurrente FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS UGT P V, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por el Sindicato FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS UNION GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAIS VALENCIANOy el Sindicato adherido COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANOdebo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma a la empresa NETEJA SANEJAMENT URBA I MANTENIMENT DE ZONES VERDES DE MISLATA SOCIEDAD ANONIMAy al COMITÉ DE EMPRESA DE NEMASA.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Que la empresa NETEJA SANEJAMENT URBA I MANTENIMENT DE ZONES VERDES DE MISLATA SOCIEDAD ANONIMA (en lo sucesivo NEMASA) es una sociedad mercantil pública constituida por escritura pública de 1 de junio de 2.001, interviniendo por al Ayuntamiento su alcalde y el secretario ( y otros 5 particulares que actuaban en su propio nombre) con capital social íntegramente suscrito por el Ayuntamiento, gobernada por una Junta General, formada por el pleno del Ayuntamiento, siendo su objeto la gestión del servicio de limpieza viaria, conservación y mantenimiento de zonas verdes y otros espacios públicos, educación medioambiental, estudios, proyectos y propuestas relacionados con esos servicios, en los términos que figuran en la escritura constitutiva y estatutos que aporta dicho demandado como documento 1 de su ramo que por su extensión y por figurar unido a los autos, se tiene por reproducido en su integridad a esos efectos. SEGUNDO.-Que el presupuesto de la empresa se integra en el presupuesto general del Ayuntamiento de Mislata, consolidándose con el presupuesto municipal, en el ámbito de cuya gestión se aprobó en sesión plenaria de 30 de marzo de 2.012 el Plan Económico, Financiero y de Ajuste, a los efectos del cumplimiento del RDL 4/12 de 24 de febrero, por el que entre otras materias, se establecían obligaciones de información y procedimientos para la financiación del pago a los proveedores de entidades locales. Dicho Plan que afectaba al Ayuntamiento y a la mercantil NEMASA fue aprobado en 30 de abril de 2.012 por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. TERCERO.-Que durante los ejercicios presupuestarios de 2.011 y 2.012, se efectuaron por parte del Ayuntamiento, las órdenes de pago a NEMASA que se relacionan en el documento numerado 2 del AYUNTAMIENTO, certificados por la interventora del mismo, que por su extensión se tiene por reproducido. Entre los pagos certificados que el interventor indica expresamente que tienen por objeto 'cubrir el déficit de explotación',aparecen en ambos ejercicios entre otros, el concepto 'subvención/es capital Nemasa'.CUARTO.- Que a la relación laboral entre NEMASA y su personal, le resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa con vigencia 2008- 2.012. QUINTO.-Que NEMASA ha abonado a su personal laboral el plus que regula el artículo 12 del convenio (penosidad y peligrosidad) en los términos regulados en el mismo hasta el 31 de diciembre de 2.010. Desde entonces no ha cumplido con las previsiones de incremento de su importe que el precepto regula para los ejercicios de 2.011y 2.012, invocando la congelación de incrementos salariales previstos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado que entiende afectan a la empresa en ambos ejercicios. SEXTO.-Que el Comité de Empresa solicitó el 12-12-2011 una reunión con la empresa para tratar, entre otras, la cuestión relativa a los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del colectivo de jardinería ( sometido al convenio nacional del sector) y de limpieza de NEMASA, a raíz de la cual, en el mes de enero de 2012, el responsable del primero emitió el informe que figura incorporado al ramo de la empresa como documento que se tiene por reproducido, resultando que en la reunión de la Mesa de Negociación de 22 de febrero de ese año, la empresa propuso que se empezara a pagar el plus - que hasta entonces no se abonaba - a sus integrantes, conviniendo todas las partes (incluido el Comité de Empresa) tal pago, que implica unos 90 euros mensuales por trabajador. SEPTIMO.-Que se ha intentado sin éxito conciliación ante el TAL.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandante FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS UGT P V., el cual fue impugnado por la parte codemandada NEMASA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FPS- UGT) la sentencia dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo que ha desestimado su demanda a la que se adhirió Comisiones Obraras del País Valenciano (CCOO-PV) y en la que se solicita frente a la empresa municipal Neteja Sanejament Urba i Manteniment de Zonas Verdes de Mislata SA (NEMASA) y el Comité de Empresa que se reconozca el derecho de los trabajadores a percibir el complemento establecido en el art. 12 del Convenio de empresa por el periodo comprendido desde los últimos doce meses anteriores a la presentación de esta acción.

El recurso, se impugna por la empresa, y contiene un único motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que considera que la empresa recurrida ha realizado una incorrecta aplicación del derecho sustantivo en conflicto aparente de normas para resolver el conflicto colectivo de carácter jurídico (sic) que se suscita. Acepta expresamente los hechos probados y alega que la congelación salarial prevista en las Leyes de Presupuestos no es aplicable al plus discutido, porque sostiene que ésta no regula incremento retributivo alguno sino un derecho económico anterior que se consolida y materializa en pago diferido en el periodo de cuatro años de forma progresiva. A continuación compara la situación con la del complemento de antigüedad que como el plus de penosidad se encuentra regulado en el Convenio en capitulo distinto al de los incrementos retributivos, para señalar que nadie discute que los trienios deban seguir devengándose cada tres años incluso en 2011 y 2012 sin que se encuentre ello afectado por la limitación presupuestaria aplicada en la sentencia, aduciendo en apoyo de su tesis el principio pro operario y el art. 9 de la Constitución Española , así como el contenido de nuestra sentencia dictada en proceso de única instancia nº 27/13 y acumulado 30/13 , sentencia nº 2106/2013 . de 10 de octubre. En resumen señala que no se trata de jerarquía normativa sino de seguridad jurídica e irretroactividad de normas desfavorables como garantía del trabajador frente a las decisiones empresariales.

Pues bien, partiendo de los datos que constan en la sentencia recurrida y aun del fundamental de que NEMASA en una sociedad mercantil pública creada y participada por una entidad local (el Ayuntamiento de Mislata que aporta el 100% del capital) habiéndose acreditado incluso que obtiene aportaciones destinadas a 'cubrir el déficit de la explotación', procede estimar el recurso, que contrariamente a lo decidido en la sentencia, permite declarar no ajustada a derecho la determinación de la empresa de no abonar a partir del 1-1-2011 el incremento del complemento de penosidad y peligrosidad previsto en el art. 12 del Convenio de la empresa; dado que las Leyes de Presupuestos 39/2010 de 22 de diciembre, Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y 2/2012, de 29 de junio, para los años 2011 y 2012, no se oponen al pago del complemento en la cuantía progresiva prevista para el mismo en los sucesivos años, por no suponer incremento retributivo mas que en la parte que se refiere al incremento que experimente el salario base, pero no al porcentaje progresivo que determina el concepto mismo del plus ya pactado en el año 2008. En efecto el art. 12 del Convenio establece: 'Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 34 del Convenio General del Sector , el personal que preste sus servicios en las actividades reguladas en el presente convenio, excepción hecha de los grupos de técnicos, administrativos, mandos intermedios y subalternos, percibirá un plus mensual en concepto de penosidad y peligrosidad según se detalla a continuación:

Durante el primer año de vigencia del convenio (periodo comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2008) este plus consistirá en el 2% del salario base para cada categoría

Durante el segundo año de vigencia del convenio (periodo comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2009) este plus consistirá en el 6% del salario base para cada categoría.

Durante el tercer año de vigencia del convenio (periodo comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2010) este plus consistirá en el 10% del salario base para cada categoría.

Durante el cuarto año de vigencia del convenio (periodo comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2011) este plus consistirá en el 14% del salario base para cada categoría

A partir del 1 de enero de 2012 el importe reflejado en las tablas salariales para este concepto consistirá en el 25% del salario base para cada categoría

En aquellos casos en que concurriesen de modo manifiesto la excepcional penosidad, toxicidad y peligrosidad, se percibirá un 30% del salario base para cada categoría'

De la dicción literal del precepto claramente se infiere que la cuantía del plus determinada por los conceptos de penosidad y peligrosidad se integra por la aplicación progresiva de un porcentaje sobre el salario base y la de los tres conceptos de penosidad, toxicidad y peligrosidad se devenga sin aplicación progresiva desde el año 2008 por un porcentaje determinado del salario base, de modo que con la precisión relativa a que a partir del 1-1-2011 no experimentará incremento alguno el salario base que constituye la medida por la que se retribuye el porcentaje en que consiste el plus discutido, se deberá estimar la demanda.

No se ignora que por ordenación de fuentes, la fuerza vinculante del convenio debe ceder ante la superior jerarquía normativa de la Ley. Sin embrago, la prohibición contenida en el art. 22 de la Ley 39/2010 y siguientes Leyes de Presupuestos relativa a que: 'los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos deberán experimentar la oportuna adecuación deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento', no se refiere a casos como el que nos ocupa en los que en el Convenio se define un complemento mediante el pago progresivo hasta alcanzar su determinación, ya que la interpretación sostenida en la sentencia haría de peor condición a los que perciben el plus discutido por penosidad y peligrosidad que no colmarían el 25% del salario base en el que consiste por definición por no aplicar el porcentaje progresivo que lo define, con los que desde el año 2008 perciben el plus excepcional de penosidad, toxicidad y peligrosidad por el 30% del salario base.

En consecuencia se está en el caso de estimar el parte la demanda y el recurso dando lugar a la pretensión con la matización que se refiere a la congelación del salario base.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FPS- UGT), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de valencia de fecha 24 de octubre de 2013 ; y en consecuencia estimamos parcialmente la demanda de la recurrente a la que se ha adherido Comisiones Obraras del País Valenciano (CCOO-PV) contra la empresa municipal Neteja Sanejament Urba i Manteniment de Zonas Verdes de Mislata SA (NEMASA) y el Comité de Empresa, y declaramos el derecho de los trabajadores a percibir el complemento establecido en el art. 12 del Convenio de la empresa, con aplicación de los porcentajes progresivos que el mismo establece para el plus de penosidad y peligrosidad sin incremento desde el 1-1-2011 del salario base.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0393 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.