Sentencia Social Nº 6677/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4036/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8044856

EL

Recurso de Suplicación: 4036/2015

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 10 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6677/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús , Sonsoles , Blanca , Inocencia y Romulo frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 17 de marzo de 2014 , dictada en el procedimiento Demandas nº 925/2012 y siendo recurrido/a Serafina , Bernarda , Julia , Inyli-2, S.L., Tania , Carla , Julieta , Teresa , Celia , Marina , María Dolores , Elisenda , Mónica , Adoracion , Eugenia , Pura , Antonia , Graciela , Santiaga , Casilda , Macarena , María Angeles , Emma , Paloma , Antonieta , Irene , Verónica , Ernesto , Elisa , Paula , Aurora y Laura . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Materia sindical, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2014 , que contenía el siguiente Fallo:

' Que estimando la demandapresentada por Serafina , Bernarda y Julia contra INYLY-2 S.L. y los trabajadores de la empresa Jesús , Casilda , Adoracion , María Angeles , Antonieta , Sonsoles , Irene , Aurora , Paula , Elisenda , Paloma , Carla , Laura , Antonia , Marina , Tania , Elisa , Eugenia , Teresa , Celia , Julieta , Blanca , Emma , Pura , María Dolores , Inocencia , Macarena , Verónica , Graciela , Santiaga , Romulo , Ernesto y Mónica , debo declarar la nulidad de la asamblea revocatoria y, en consecuencia, el derecho de las demandantes a seguir ostentando la condición de Delegados de Personal.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º.-Las actoras tenían la condición de representantes legales de los trabajadores, Delegadas de Personal, en la empresa, ostentando la antigüedad, categoría profesional y salario mensual delimitados en el encabezamiento de la demanda que se tiene por reproducido.

2º.-Las actoras, de la lista de CCOO, fueron elegidas en el último proceso de elecciones realizado en la empresa que tuvo lugar el 17-5-2011.

3º.-El 30-4-2012 se celebró, en las instalaciones de la empresa una Asamblea de Trabajadores convocada el 19-4-2012 cuyo orden del día era la revocación de los representantes de los trabajadores. De la Asamblea se levantó acta que se tiene por reproducida.

4º.-Fueron convocados todos los trabajadores que conforman la plantilla, 36 trabajadores (entre los mismos 5 con una antigüedad inferior a 30 días en la empresa) asistiendo 31. La votación tuvo lugar sin deliberación previa, a mano alzada, repartidas algunas papeletas en grupo. La papeleta -folio 182- reflejaba la siguiente pregunta: '¿Quieres revocar a las delegadas de la empresa SI NO'. El resultado fue el siguiente: 19 a favor de la revocación, 10 contra la revocación, 2 votos en blanco. A la asamblea acudieron las demandantes junto con representantes de su Sindicato.

5º.-El 20-2-2012 las actoras presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo por no contar la empresa formalmente con la representación de los trabajadores para proceder a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Iniciadas actuaciones y constatado que la empresa redujo la jornada de algunos trabajadores de la empresa de forma temporal sin consultarlo con las que eran las representantes de los trabajadores, se inició procedimiento sancionador.

6º.-Entre las Delegadas y parte de la plantilla existen diferencias respecto a medidas propuestas por la empresa sobre la modificación del calendario de trabajo y el fraccionamiento de la paga extraordinaria. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Jesús y otros , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por las demandantes, declarando la nulidad de la asamblea revocatoria y, en consecuencia, el derecho de aquellas a seguir ostentando la condición de Delegados de Personal, se interpone el recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

Las demandantes presentaron demanda para que se declarara la nulidad de la revocación de las Delegadas de Personal, que dirigieron contra la empresa y todos los trabajadores, basando su petición en los siguientes motivos de oposición a la revocación: a) Por haber sido promovida realmente por la dirección de la empresa y no por la mayoría de los trabajadores de la empresa; b) Por no haber garantizado en la asamblea que el voto fuera libre y secreto, pues el trabajador Don Jesús se presentó en la asamblea como organizador del proceso de revocación, procediendo por su parte a repartir en mano a cada uno de los trabajadores presentes las papeletas de voto e instando a los presentes a rellenarlas en público sin posibilidad de realizar el voto en privado; c) por no haberse garantizado en la asamblea el derecho de información de los trabajadores presentes y la posibilidad de ejercitar voto en blanco; d) Por haberse permitido la participaciópn en la asamblea, así como el ejercicio del voto a personal de la empresa con una antigüedad en la misma inferior a un mes.

La sentencia de instancia estima la petición de las demandantes en base a las siguientes consideraciones: a) se convocó a toda la plantilla de la empresa figurando entre los mismos 5 trabajadores que contaban con una antigüedad de menos de 30 días; b) la revocación requiere mayoría absoluta de sus electores, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto y en las emisiones de voto no se respetaron tales exigencias de ineludible cumplimiento; c) la STS de 15 de junio de 2.006 establece una serie de exigencias: c') que la revocación de se de producir por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancias de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio, personal, libre, directo y secreto; c'') que la asamblea reúna las condiciones generales de la convocatoria sobre procedimiento y lugar; y c''') que la convocatoria, con expresión del orden del día, se comunique al empresario con cuarenta y ocho horas de antelación.

SEGUNDO.-En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados tercero y cuarto.

2.1.- La parte recurrente propone una redacción alternativa, para que en el texto de la sentencia de instancia se introduzcan algunos extremos justificativos del cumplimiento de los requisitos formales, entre ellos, el número de trabajadores que firmaron la convocatoria de la asamblea, y la comunicación a la autoridad laboral, tanto de la convocatoria de la asamblea, como del resultado final de la misma. Así el texto que propone es el siguiente: 'El 30-4-12 se celebró en las instalaciones de la empresa, una Asamblea de trabajadores convocada el 19-4-2012 por un total de 18 trabajadores y de cuya celebración se dio previa comunicación a la autoridad laboral en la fecha señalada del 19-4-12. El orden del día de la citada convocatoria era la revocación de los representantes de los trabajadores. De la Asamblea se levantó acta que se tiene por reproducida y se dio posterior comunicación a la autoridad laboral en fecha 2 de mayo de 2.012'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 178, 179 y 181. La petición debe ser aceptada, pues en la redacción de la sentencia de instancia se omite las comunicaciones a la autoridad laboral, así como el número de trabajadores que firmaron la convocatoria de la asamblea y la parte recurrente entiende que dicha adición es trascendente a los efectos de resolver la cuestión controvertida.

2.2.- La revisión del hecho probado cuarto se concreta en que se suprima la expresión 'a mano alzada', en relación a la forma en que se realizó la votación, y se remite al contenido del documento que obra al folio 182, referido al modelo de papeleta utilizada; aunque el documento al que se remite la parte recurrente no es idóneo a efectos de revisión, si debe aceptarse la modificación que se propone porque, por un lado, las propias demandantes en la demandante, en cuanto a los motivos de oposición a la revocación ya indican que se procedió a repartir en mano a cada uno de los trabajadores presentes las papeletas de voto e instando a los presentes a rellenarlas en público, sin posibilidad de realizar el voto en privado', con lo que no están indicando que la votación se realizó a mano alzada; y, por otro lado, porque el propio resultado que se refleja en el hecho probado es indicativo de que la votación no se realizó a mano alzada, al contabilizarse dos votos en blanco.

TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 67.3, en relación con el 77 y 80 del Estatuto de los Trabajadores .

Para resolver la cuestión litigiosa es preciso tener en cuenta que el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'La duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones. Solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su mandato , por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante Asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de éstos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. No obstante, esta revocación no podrá efectuarse durante la tramitación de un Convenio Colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses.' Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.001, rec. nº 3137/2000 , la asamblea de trabajadores, como órgano representativo de participación, es el instrumento previsto legalmente para la expresión directa de la voluntad de los trabajadores en períodos intermedios entre procesos electorales. Es la traducción práctica del derecho de reunión pacífica reconocido en el artículo 21 de la Constitución que, por su naturaleza y trascendencia no debe ser limitado más allá de lo que la Ley haya establecido, y tiene su consagración en los artículos 4.1.f ), 67 y 77 del Estatuto de los Trabajadores . De las asambleas de trabajadores en general se ocupa el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores , ya citado, que establece quienes pueden convocarla y quienes la han de presidir (el comité de empresa o delegados de personal mancomunadamente, en todo caso).

Por 'trabajadores que los han elegido', ha de entenderse el colegio electoral de los trabajadores que existan en la empresa en el momento de la revocación ( STSJ Madrid de 3 de julio de 2.006 ) aunque en ese momento la plantilla de la empresa no sea idéntico a la que habían el momento de su elección; la expresión ha de referirse a los electores en el momento de celebrarse la asamblea, o sea, a los trabajadores a que hace alusión el artículo 69.2 del Estatuto de los Trabajadores , que dispone que 'serán electores todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo, mayores de dieciséis años y con una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes'. Por tanto, al margen de la participación de estos trabajadores con antigüedad inferior a un mes, la asamblea convocada para revocar a las Delegadas de Personal es correcta.

Por otro lado, tampoco puede aceptarse que la forma en que se emitió el voto pueda viciar de nulidad la votación. En primer lugar, la forma en que se realizó la votación no fue 'a mano alzada', sino que se entregaron unas papeletas para que cada trabajador pudiera emitir su voto, como se desprende del propio contenido de la votación, que se indica en el hecho probado cuarto, en el que se indica que se contabilizaron dos votos en blanco, lo que es indicativo de que la votación no fue a mano alzada; en tal sentido, teniendo en cuenta la forma en que se realizó la votación, los datos que constan no permiten deducir que concurriera alguna duda sobre la efectiva voluntad de los votantes, cuando existieron 19 votos a favor de la revocación. En segundo lugar, porque, aun en los casos de votaciones a mano alzada, lo que plantearía la discusión en torno al secreto del voto, exigido en los preceptos que se denuncian como infringidos, la doctrina de suplicación, aunque con pronunciamientos en contra, viene flexibilizando dicho requisito; así, por ejemplo, la STSJ de Andalucía, Málaga, de 6 de marzo de 2.014, sent. nº 405/2014, rec. n 1749/2013 , con remisión a la de esta Sala de Cataluña de 10 de diciembre de 2.009, que el propio recurrente cita y reproduce, a la de Cantabria de fecha 26 de abril de 2002, a la de Andalucía, Granada, de 27 de enero de 2004 y a la de La Rioja de 3 de abril de 2.007, en las que se viene a mantener el criterio de que no necesariamente todas las votaciones que han de celebrarse en asamblea de trabajadores con voto secreto han de resultar nulas si la votación se realizó a mano alzada.

Por último, como se afirma por la parte recurrente, con remisión a la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2.012 , el hecho de que en la asamblea no se estableciera un turno de discusión, no se invalida toda la votación, pues, como sucede, en el presente caso, los trabajadores tenían información sobre el objeto de la votación, sin que del hecho de la falta de debate previo pueda deducirse que el voto no fue emitido de manera libre.

CUARTO.-Como establece el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores el acuerdo revocatorio ha de ser acordado por la mayoría absoluta de los electores y éstos son todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo, mayores de dieciséis años y con una antigüedad en la empresa de, al menos, un mes, requisito éste que no se cumple en el presente caso, pues del conjunto de los trabajadores de la empresa, 36, 5 de ellos, que participaron en la asamblea emitiendo su voto, tenían una antigüedad inferior al mes. Este extremo no se cuestiona por la parte recurrente, si bien alega que la participación de estos trabajadores no tiene ninguna incidencia en la votación final, indicando que los restantes votos emitidos válidamente a favor de la revocación, que podrían ser de 14, siguen componiendo mayoría absoluta y, por tanto, reúnen número más que suficiente para que la asamblea apruebe la revocación de los representantes de los trabajadores. Pero este argumento no puede ser aceptado, pues el número total de trabajadores son 36, de los que deben descontarse 5, por tener una antigüedad inferior a 30 días, con lo que el número total de trabajadores electores serían 31, y serían precisos 16 votos favorables a la revocación para alcanzar la mayoría absoluta, exigidos en el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores . Como se indica en el hecho probado cuarto, el resultado de las papeletas reflejaba como resultado, 2 votos en blanco, 10 en contra de la revocación y 19 a favor de la misma. La incidencia de la participación de dichos trabajadores pudo ser decisiva, pues si se anularan 5 votos favorables a la revocación, el resultado total de votos para la misma serían de 14, y no alcanzarían la mayoría absoluta que el precepto exige para la revocación. Este extremo, el referido a la participación de estos trabajadores en el proceso de revocación, parece que no se cuestiona y, por tanto, la incidencia de los mismos, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, si que es decisiva a los efectos de poder determinar si la votación favorable alcanza la mayoría que el precepto exige, que es absoluta, en relación al número de electores, no de mayoría simple de los votos emitidos. Cuestión distinta podría serlo si existiera constancia de que estos trabajadores no hubieran votado, aunque hubieran asistido a la asamblea, o que el resultado de la votación hubiera sido otra, en lo que la participación de éstos no hubiera podido ser relevante, pero ésta no es la situación que se plantea, en la que, como anteriormente se ha indicado, el recuento de estos votos, en un sentido o en otro, puede ser decisiva a los efectos de cumplir o no los requisitos exigidos para la revocación del mandato.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jesús , Doña Inocencia , Doña Blanca , Doña Sonsoles y Don Romulo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona de fecha 17 de marzo de 2.014 , dictada en los autos nº 925/2012, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.