Sentencia Social Nº 668/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5045/2005 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0005045/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011577, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5045/2005

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Joaquín, Benedicto , Ana María, Luis Pablo , Plácido, ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 294/2005

C.A.

Sentencia número: 668/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

En MADRID, a veintidós de Noviembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5045/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Natalia Pastor Estella, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 030 de MADRID en sus autos número DEMANDA 294/2005, seguidos a instancia de Joaquín, Benedicto, Ana María, Luis Pablo, Plácido frente al recurrente, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Los actores que a continuación se relacionan como consecuencia, de la solicitud inicial y expediente administrativo unido a los autos y por íntegramente reproducido, han venido percibiendo prestación de jubilación en la cuantía que asimismo se expresa:

A)

1.NOMBRE 2. FECHA

Joaquín

Ana María

Luis Pablo

Plácido

Benedicto

EFECTOS

1-4-04

20-5-04

1-6-04

19-8-04

19-11-03

3. BASE REGULADORA.

1.307,65E

1.193,56E

1.137,66E

1.454,29E

1.334,73E

4.PORCENTAJE

126%

90%

104%

132%

100%

SEGUNDO.- Los actores formularon reclamaciones previas a la vía laboral ante las Entidades Gestoras solicitando la prestación de Jubilación, con efectos noviembre 2004, con arreglo a la base reguladora resultante de los importes realmente percibidos y sin la aplicación de los topes de cotización aplicables a los representantes de comercio, de lo que resultarían, de no habérseles aplicado tales topes como se hizo en su momento al cotizar y luego al calcular la base reguladora, la superior cuantía que reclaman en las respectivas demandas, en la forma siguientes:

NOMBRE BASE REGULADORA

Joaquín1714,35 E

Ana María1668,65 E

Luis Pablo1784,09 E

Plácido1864,30 E

Benedicto1730,31 E

TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de Jubilación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por los actores como Agente Vendedor en la empresa ONCE, cuya evolución en el tiempo en cuanto a la calificación y cotización a la Seguridad Social se resume seguidamente. CUARTO.- Así los actores han venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles de relación laboral especial, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V. QUINTO.- En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18.9.87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de Diciembre, respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67, señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera. SEXTO.- En fecha 15-10-91 la Subdirección General de Asistencia técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15.3.91, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5°. SEPTIMO.- En septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala, está afectada por el límite de ase máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden 20-7-87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales de Marzo del 2000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social. OCTAVO.- En sentencias del Tribunal Supremo de 26.9.2000 (Rec.1737/99) se declara de carácter común la relación laboral entre la ONCE y sus gentes vendedores y no de carácter especial, como venían haciendo los convenios colectivos suscritos entre la entidad y los representantes del personal desde 1984 (BOE 2-6-84). NOVENO.- En informe de fecha 3-4-01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de comercio por las respectivas órdenes ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de septiembre del 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10-7-01, deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en Octubre de 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán en ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes de dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la once. DECIMO.- En fecha 2-10-01 la TGSS comunicó al Sindicato CCOO que había trasladado instrucciones a las Direcciones Provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir de 1.10.01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigentes en el RGSS. UNDECIMO.- En fecha 29-9-04 y 25-2-O5 la Inspección de Trabajo ha requerido a la Entidad demandada a fin de que aporte determinada documentación referida a trabajadores de la empresa en determinados periodos: siguiéndose actuaciones inspectoras en orden a la delimitación de las obligaciones de cotización por su personal."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por los demandantes, desestimando las excepciones de incompetencia de Jurisdicción, caducidad de la instancia y falta de reclamación previa opuestas por las entidades gestoras.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS) tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de octubre de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de noviembre de 2005 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de instancia, rechazando las excepciones de incompetencia de jurisdicción, caducidad de la instancia y falta de reclamación previa opuestas por las entidades gestoras, ha estimado las demandas declarando el derecho de los actores a percibir sus pensiones de jubilación, ya reconocidas, con arreglo a las bases reguladoras que cada uno de ellos especificaba en el hecho segundo de su demanda, más las mejoras y revalorizaciones que corresponda, y con efectos de noviembre de 2004, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS, de forma exclusiva, a abonar la pensión con arreglo a esa nueva cuantía y efectos otorgados.

2. Recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, amparando su primer motivo en el apartado c) del art. 191 de la LPL y denunciando la infracción de los arts. 3.1.b) y 2.b) "de la LOPJ" (sin duda se refiere a la LPL), sosteniendo, en síntesis, que lo que los actores plantean es una modificación de la base reguladora de la jubilación en función de la modificación de las bases de cotización que entienden aplicables y que tal cuestión ha de ser resuelta por el orden contencioso administrativo.

3. El motivo debe desestimarse, en el mismo sentido ya resuelto por esta Sección de Sala en ocasiones anteriores (sentencias, entre otras muchas, de 24 de junio, 27 de julio y 17 de septiembre de 2002: recursos de suplicación núms. 2907, 3117 y 3532/02) y en línea con la doctrina unificada por la sentencia del Tribunal Supremo del 7 de octubre de 2004 (RCUD 1428/03) que, al resolver este mismo problema, no dudó de su propia competencia sobre la materia, porque, como igualmente sostiene con acierto la sentencia impugnada, no se impugnan resoluciones de la TGSS en materia de gestión recaudatoria sino los acuerdos del INSS que establecieron el importe de las respectivas pensiones de jubilación, es decir, una materia estrictamente prestacional, para cuyo conocimiento es competente el orden social con arreglo a los arts. 9.5 de la LOPJ y 2.b) de la LPL, por más que tal vez ello pudiera significar algún defecto de cotización y la consecuente e hipotética responsabilidad empresarial en el abono de la prestación o de parte de ella, tal como luego se analizará al dar respuesta al problema de fondo que el propio recurso plantea.

SEGUNDO.- 1. En el resto del recurso, el INSS formula siete motivos más, planteando cuestiones fácticas y jurídicas, procedimentales y sustantivas éstas, a las que, en lo esencial, esta misma Sección de Sala también ha dado ya íntegra respuesta negativa en su reciente sentencia del día 11 de este mismo mes y año (recurso nº 4.589/05) y que, como seguidamente se verá, habrá de determinar igualmente la total desestimación del presente recurso. Los tres primeros motivos (2º, 3º y 4º del recurso) van destinados a la declaración de caducidad en la instancia o falta de agotamiento de la vía previa; dos más (5º y 7º) interesan la revisión de los hechos probados segundo y cuarto; y los otros dos (6º y 8º del recurso) se ocupan del examen del derecho aplicado.

2. La parte actora no presenta impugnación pero la Empresa demandada se opone a todos y cada uno de los motivos articulados por el INSS, haciendo especial hincapié en el octavo, dedicado a la responsabilidad empresarial por una hipotética infracotización. En relación con los tres primeros motivos, la empresa recurrida considera que deben ser rechazados porque, en lo que al primero respecta, las fechas que pretenden introducirse en los ordinales primero y segundo, siendo relevantes para el fallo, figuran en los autos dentro del expediente administrativo aportado por la propia Gestora, no habiendo sido discutidas o cuestionadas en el pleito.

TERCERO.- 1. Entrando a conocer, pues, el segundo motivo del recurso, referido a la adición en los hechos probados primero y segundo de los textos que propone, y que tratan de aclarar, por un lado, las fechas de las resoluciones administrativas que reconocieron inicialmente las pensiones de jubilación de los actores y, por otro, las fechas en las que cada un de ellos interpuso su respectiva reclamación previa, la Sala no tiene inconveniente alguno en admitirlo, pese a que ni siquiera se señalan con la debida precisión los documentos concretos que le sirven de sustento, no sólo porque, en efecto, ambas circunstancias constan en los expedientes administrativos de los beneficiarios, sino también porque la propia Empresa recurrida, aunque se oponga a su éxito y, sobre todo, a las consecuencias jurídicas que de ellas pretende extraer el INSS, reconoce expresamente que no fueron discutidas o cuestionadas en el pleito, razón por la cual cabe incluso calificarlas como hechos conformes.

2. En el tercer motivo -que, como el siguiente, por estar claramente enlazado con el anterior, debe ser analizado conjuntamente ahora-, al amparo del artículo 191 c) LPL, se denuncia la infracción del artículo 71.2 LPL porque se considera que la sentencia de instancia, al entrar a resolver la cuestión de fondo, ha entendido que las demandas se habían presentado en plazo y habiéndose agotado debidamente la vía administrativa, lo que, a juicio de la Entidad Gestora, no es exacto porque, según dice, "si se entiende que los escritos registrados en el INSS y en la TGSS el 24 y 25 de febrero de 2005 son reclamaciones previas contra las resoluciones de los años 2003 y 2004, al haberse presentado contra una resolución dictada meses antes de la reclamación formulada, debería haberse apreciado la excepción de caducidad de la instancia".

3. En el cuarto motivo, aunque con amparo en el artículo 191 a) LPL, se denuncia otra cuestión que también afecta a las reclamaciones previas, al estimar la recurrente que no se ha aplicado el artículo 81.1 LPL, en relación con el artículo 71.2 LPL citado en el anterior motivo, para el caso de que se entendiese que los escritos registrados en el INSS y TGSS el 24 y 25 de febrero de 2005 son peticiones de revisión de las pensiones de jubilación, se las debería haber tramitado por las normas del RD 286/2003, dictándose resolución en el plazo de 90 días, transcurridos los cuales y sin haberse emitido aquélla, procede plantear reclamación previa en los 30 días siguientes y, tras su resolución o transcurridos 45 días, podría plantearse la demanda. Estos plazos y requisitos procedimentales, según la Entidad Gestora, han sido incumplidos por los actores, lo que, en síntesis, según aduce, le produce indefensión al no haberse aportado documentación alguna sobre la que poder dictar la resolución. Por ello, interesa la nulidad de lo actuado para que se subsane este defecto y la parte demandante agote debidamente la vía previa.

4. Estos dos motivos de infracción de normas, como se dijo, pueden ser resueltos conjuntamente ya que, en definitiva, se está denunciando el incumplimiento de los trámites preprocesales que la parte actora debe cumplir antes de acudir a la vía judicial.

Los demandantes obtuvieron en 2003 y 2004, según los casos, el reconocimiento de las pensiones de jubilación y en febrero de 2005 han solicitado de la Entidad Gestora la revisión de la base reguladora de la prestación. Estas solicitudes las plantearon con valor de reclamación previa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71.1 LGSS. Pues bien, como señala la Entidad Gestora, la actuación de los demandantes al presentar aquéllos escritos no puede tener la consideración de reclamación previa frente a las resoluciones iniciales de reconocimiento de la prestación dado el tiempo que ha transcurrido desde entonces (más de 5 meses en el peor de los casos) sin haber impugnado en plazo aquellas resoluciones iniciales, incurriendo en una caducidad en la instancia, tal y como alega la Entidad Gestora, lo que les obligaba a reiniciar la vía administrativa.

Tampoco se puede otorgar a tales escritos el valor de reclamación previa, tal y como lo plantearon los demandantes. La única situación que permitiría presentar una solicitud con valor de reclamación previa sería, como dice la Entidad Gestora, la que contempla el artículo 71.3 LPL. Esto es, supuestos en que ésta, debiendo actuar de oficio, no obstante, omite un acuerdo o resolución al respecto. El interesado, en estos casos y ante la falta de acuerdo adoptado de oficio, puede presentar una solicitud para que se emita dicho acuerdo o resolución, teniendo esta solicitud inicial la consideración de reclamación previa. Pues bien, en este caso, en el que se interesa la revisión de las bases reguladoras de unas pensiones ya reconocidas, no estamos ante la falta de actuación de oficio de la Entidad Gestora porque esta actividad, tanto para el reconocimiento inicial como para su modificación, está reservada para supuestos en los que la decisión administrativa no constituye un acto reglado emanado de una previa reclamación del interesado (tales como afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, subsidio de incapacidad temporal, el procedimiento para evaluar la incapacidad, en el reconocimiento de prestaciones de invalidez permanente como consecuencia de petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o del Servicio de Salud, etc.)

De lo expuesto se desprende que los escritos presentados por los demandantes el 24 o 25, según los casos, de febrero de 2005 eran solicitudes ordinarias de revisión de la prestación, con las que han reiniciado la vía administrativa que debió tramitarse de forma ordinaria; esto es, resolverse en el plazo de noventa días que indica el RD 286/2003, de 7 de marzo, transcurrido el cual, o dictada resolución antes de alcanzarlo, el reclamante dispone de treinta días para plantear la reclamación previa (artículo 71.2 LPL) y resuelta por resolución expresa o por silencio administrativo es cuando puede presentarse la demanda, en los treinta días siguientes a contar desde la notificación o desde que se haya concluido el plazo de cuarenta y cinco días, de silencio administrativo (artículo 71.5 LPL). Ninguno de estos trámites han respetado los actores, que, como hemos dicho anteriormente, presentaron sus solicitudes ante la Entidad Gestora el 24 o el 25 de febrero de 2005, seguidas de las demandas registradas ante los Juzgado de lo Social el 6 de abril de 2005, celebrándose el acto de juicio el 26 de mayo de 2005.

Los efectos que deben atribuirse a esta actuación actora son los que la Entidad Gestora pretende en el cuarto motivo, si bien con las matizaciones que aquí se alcanzan y que impiden estimar la nulidad de actuaciones solicitada.

En la interpretación que deben realizar los órganos judiciales del cumplimiento de este requisito preprocesal, según doctrina constitucional, se debe evitar "cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial", "ya que está en juego la obtención de una primera decisión judicial y en esta fase se proyecta con mayor intensidad el principio "pro actione", cuyo objeto es evitar determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho la pretensión a él sometida". Este principio debe ser aplicado por los órgano judiciales "guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial" (STC 12/2003). Con base en estas afirmaciones, se entiende cumplido el trámite cuando la finalidad de la reclamación previa ha sido materialmente satisfecha, lo que sucede, entre otros casos, cuando, aún formulada la demanda antes de vencer el plazo para entender desestimada la reclamación previa, este plazo había ya transcurrido cuando llegó el día del juicio y la Administración adoptó en este acto una postura procesal de oposición a la pretensión de la parte actora (SSTC 120/1993, 122/1993, 144/1993, 191/1993 y 194/97). Igualmente, en relación con los pronunciamientos judiciales que han desestimado la demanda por no haberse agotado debidamente la vía administrativa previa, ha considerado este Tribunal que en estos casos el Juez debe advertir al demandante de la falta de cumplimiento de este requisito, incluso en el momento de dictar sentencia (SSTC 65/1993 y 12/2003).

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión entendiendo que la interpretación de tales preceptos debe realizarse con flexibilidad, de forma que la falta de interposición de la reclamación previa no constituye un vicio insubsanable a posteriori, que obligue a declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de presentación de la demanda, salvo que no se considere cumplida la finalidad que con la misma se persigue (TS4ª 18/3/1997, Rº 2885/96).

Aplicando la doctrina expuesta al caso que resolvemos, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá con relación a esta misma cuestión, no es posible desestimar las demandas por falta de reclamación previa y tampoco es necesario declarar la nulidad de actuaciones para que se acredite su cumplimiento porque en el momento del acto de juicio, en el que se combaten las alegaciones y se practica la prueba, la finalidad de la reclamación previa había quedado materialmente satisfecha, como se advierte de la oposición que entonces realizó la Entidad Gestora, no denunciando en aquel acto, ni tan siquiera, que el incumplimiento de esa garantías le hubiese producido indefensión, sino que incluso parece admitir, ya sea subsidiariamente, que "las cantidades serían correctas", tal como consta en el acta del juicio unida a los folios 191 y 192 de los autos.

CUARTO.- 1. Quinto motivo del recurso, amparado en el art. 191.b) de la LPL, solicita la revisión del ordinal segundo "in fine" del relato fáctico, a fin de que se constate que las bases reguladoras de las pensiones reconocidas por el INSS "se calcularon conforme a los períodos que se relacionan y las bases que se demandan por los actores se acreditan de la forma y por los períodos" que, para cada uno de ellos, pretende incorporar al referido ordinal.

2. Pero el motivo no puede tener éxito, no sólo porque tampoco ahora se señalen con la necesaria precisión los documentos o pericias que, obrando en autos, evidencien cualquier tipo de error o insuficiencia en el relato judicial, sin que en esta ocasión pueda la Sala entender subsanada tal deficiencia, sino también, y fundamentalmente, porque, como razona la sentencia impugnada para justificar los datos que declara probados al respecto, el INSS sólo acusó la falta de prueba con relación a dos de los actores, los señores Joaquín y Plácido, aceptando la corrección del cálculo de los demás, y como quiera que la propia empleadora no opuso pega alguna en lo referente a las retribuciones percibidas por todos y cada uno de los demandantes y han sido precisamente dichas retribuciones las que, en teoría, habrían conformado las bases de cotización determinantes de las bases reguladoras que se declaran probadas, la versión judicial debe permanecer incólume, máxime si, como igualmente resalta la sentencia de instancia, la cuestión que las demandas plantean tiene un alcance predominantemente jurídico, derivado de la naturaleza laboral común que, en definitiva, se ha reconocido al vínculo contractual que unía a los actores con la empresa. Además, la revisión parece ampararse en los mismos documentos que ha valorado el Juez de instancia para fijar las bases reguladoras, lo que impide otorgarles un valor distinto al que le ha sido reconocido en la sentencia, no pudiendo ser sustituido el criterio objetivo de aquél por el subjetivo, parcial e interesado de las partes.

QUINTO.- 1. En el sexto motivo redenuncia la violación del artículo 162.1 en relación con el artículo 109 de la LGSS, y ambos en relación con el art. 23 del RD 2064/1995, que, a juicio del recurrente, se ha producido porque la base reguladora debe obtenerse sobre las cotizaciones reales del trabajador y la sentencia de instancia ha tomado unas bases de cotización simuladas, no existiendo prueba de los salarios realmente percibidos por los actores por lo que no puede estimarse su pretensión.

2. El motivo tampoco puede prosperar porque, como se vio, permaneciendo incólume el relato judicial en este extremo, y desprendiéndose del mismo que las bases reguladoras de las pensiones de los demandantes, aún no correspondiéndose con sus cotizaciones reales, sí obedecen a las retribuciones que percibieron de la empresa durante el período temporal computable, parece claro que, al margen del problema de la responsabilidad prestacional que ello pudiera acarrear, no se ha producido la vulneración denunciada porque las bases resultantes han sido determinadas, precisamente conforme dispone el art. 109.1 LGSS, por la remuneración total percibida por los beneficiarios y con sujeción a los topes máximos de cotización vigentes en cada momento para su grupo de cotización y para trabajadores por cuenta ajena de régimen común.

SEXTO.- 1. Con amparo en el apartado b) del art. 191 LPL, el siguiente motivo de suplicación postula la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se le añada el siguiente texto: "Todo ello conforme acuerdo de las partes recogido en el primer convenio colectivo de 16 de mayo de 1984 (BOE 8 de junio) en su art. 42.2 que dice textualmente: "el régimen jurídico de los vendedores del cupón vendrá determinado por lo dispuesto en el presente Convenio Colectivo y supletoriamente en lo que resulte aplicable por el art. 2.1.F) de la ley 8/1980 de 10 de marzo del Estatuto de los Trabajadores, y el R.D. 2033/1981 de 4 de septiembre".

2. El motivo también ha de correr suerte desestimatoria, no sólo por su irrelevancia, según seguidamente se comprobará, sino, sobre todo, porque el relato de hechos probados no es lugar adecuado para constatar normas jurídicas, máxime cuando las mismas, aún siendo de naturaleza convencional, han sido publicadas, como al parecer es el caso, en el Boletín Oficial del Estado.

SÉPTIMO.- 1. Por último, se denuncia la infracción del artículo 126.2 LGSS, en relación con los artículos 94 a 96 de la LSS, con la finalidad de que se declare la responsabilidad empresarial por la infracotización en la que se ha incurrido, sin que en ello tenga incidencia, a juicio de la entidad recurrente, la inexistencia de mala fe por parte del empleador.

2.Y para desestimar, en fin, este último motivo, y el recurso entero, basta con reiterar los argumentos empleados por la Sala en el citado precedente, conforme a los cuales: "Sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización a la Seguridad Social, el Tribunal Supremo construyó una doctrina en la que distinguía los supuestos de descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos, de aquellos otros que por su trascendencia debían valorarse como rupturistas en cuanto fuesen demostrativos de la intención empresarial de no cotizar. Posteriormente, a partir de la sentencia de 8 de mayo de 1997, la responsabilidad empresarial de las prestaciones, en lo que a las cotizaciones se refiere, se vinculó a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que si aquéllos no afectaban al reconocimiento del derecho, no se declaraba la responsabilidad de la empresa. Este criterio fue matizado en el sentido de entender que el derecho quedaba alterado no sólo cuando la falta de cotización impedía el acceso a la prestación sino también cuando ésta se veía disminuida cuantitativamente (STS 22/07/02, Rº 4499/01 y 02/06/04, Rº 1268/03).

Esta doctrina quedaba completada con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado afectaba a la cuantía de lo cotizado, ocasionado un supuesto de infracotización, en cuyo caso la responsabilidad se declara en proporción a la influencia que el defecto de cotización había tenido en la cuantía de la prestación (SSTS de 28/09/94, Rº 2552/93, 20/07/95, Rº 3795/94), 27/02/96 Rº 1896/95, 31/01/97, Rº 820/96, 17/01/98, Rº 3083/92, entre otras).

En materia de accidentes de trabajo se tuvo que aclarar aquella doctrina dado la inexigencia de periodo de carencia en las prestaciones derivadas de dicha contingencia. Así, se indicó que seguía siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo).

En definitiva, con aquella doctrina se puede llegar a la conclusión de que cuando se está ante la necesidad de valorar en cada caso la actitud de la empresa no es posible aplicar criterios de responsabilidad objetiva (SSTS 20/03/01, Rº 1647/00 y 20/07/04, Rº 4877/02 y AATS 02/03/04, Rº 1142/03 y 16/06/04, Rº 5904/03), de forma que las circunstancias concretas de cada supuesto serán las que determinen si concurren los criterios que permiten declarar la responsabilidad empresarial por falta o defecto de cotización. Como casos particulares, siguiendo esta línea interpretativa, se ha entendido relevante que los errores que pudieran provocar las infracotizaciones justifican una exoneración de responsabilidad si aquéllos son de naturaleza jurídica (STS 09/06/95, Rº 3013/94 y 03/05/00 Rº 782/99). También, en otros supuesto más singulares, tales como los que afectaban al INEM, en su condición de Entidad Gestora, se ha declarado que éste no incurren en responsabilidad cuando no existe cotización por desempleo (STS 31/05/00, Rº 2550/99), o las sentencias dictadas sobre el Fondo de Promoción de Empleo del Sector de Construcción Naval, en las que la infracotización que se produjo como consecuencia de las actualizaciones de las bases de cotización no motivaron responsabilidad empresarial alguna a cargo del citado Fondo (STS de 9 junio y 24 de julio de 1995 y 4 de marzo de 1996).

Aplicando la anterior doctrina y la que esta Sala (Sección 3ª) ha venido adoptando en supuestos similares (Sentencia de 25 de noviembre de 2002, Rº 4024/02), debemos mantener la no responsabilidad de ONCE en el pago de las prestaciones porque el defecto de cotización no ha sido ocasionado por una voluntad incumplidora en sus obligaciones de cotización sino consecuencia de lo que ha calificado el Tribunal Supremo como una indebida consideración en la naturaleza jurídica de la relación laboral de los vendedores de cupones que venía siendo admitida no solo por las partes contratantes sino por la Tesorería General de la Seguridad Social, quién, tras la calificación otorgada por la jurisprudencia, emitió las oportunas instrucciones "en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización". Es evidente, por tanto, que ONCE no ha tenido ninguna actuación incumplidora de sus obligaciones ya que durante el tiempo al que afecta la infracotización, la estuvo haciendo conforme a lo que le se entendía como exigible en dicho momento por la propia Administración de la Seguridad Social.

Este criterio también se ha seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia. Así se recoge en las sentencias del TSJ Castilla-La Mancha, de 25/06/03, Rº 1802/01, y 29/04/04, Rº 1276/02 y del TSJ Aragón, de 10/07/03, Rº 537/03, y 15/12/03, Rº 741/03.

Finalmente, debemos rechazar los argumentos que, con amparo en la jurisprudencia, realiza la entidad gestora sobre la responsabilidad directa de ONCE, al no resolverse en las sentencias que invoca situaciones que guarden similitud a la que es objeto del presente recurso. La sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de marzo de 2004, Rº 2207/03, resuelve un supuesto en el que se declara la responsabilidad de la empresa al no haber realizado ésta las cotizaciones por el concepto de dietas, sin que la justificación que aquélla ofreció, sobre su convencimiento de que no debía cotizar por aquellos conceptos, al margen o no de su carácter salarial, le hubiera servido para eludir tal responsabilidad. Pues bien, es claro que en este supuesto no existe, como por el contrario sucede con la situación de los vendedores de cupones, una infracotización motivada por causas ajenas a la voluntad del empleador.

También cita la sentencia de 3 de abril de 2001, R 3221/99, en la que se declara la responsabilidad del INSALUD en el pago de la prestación al haber incurrido en infracotización respecto de quién había dejado de tener la condición de pluriempleado, aunque tal defecto estuviese motivado por la ignorancia de ésta situación. Es cierto que en esta sentencia se dice que "es obvio que el trabajador sufrió un claro perjuicio por la falta de ingreso de las cotizaciones adecuadas, con la correspondiente minoración de la base reguladora, situación de menoscabo en sus derechos que en aplicación de lo dispuesto en los preceptos antes mencionados no debe sufrir el asegurado, sino la entidad que incurrió en la infracotización, con independencia de que en tales hechos no existiese mala fe por parte de aquélla", pero de esta manifestación no se puede extraer la conclusión que obtiene la Entidad Gestora, aquí recurrente, porque, además de ser una única sentencia que hace mención a esa ausencia de mala fe, la situación que provocó aquella infracotización no deriva de un error jurídico sino fáctico, lo que nos hace recordar que dicho Tribunal ya ha apreciado que el caso que nos ocupa trae causa de un error de aquélla naturaleza cuando señala que "la infracotización se deriva de un cambio legal en el encuadramiento y en la cotización de los mediadores mercantiles y de una errónea aplicación del régimen transitorio de cotización que incluso la propia Inspección de Trabajo consideró correcta" (ATS 09/09/04, Rº 6591/03, en el que se hace dicha apreciación a los efectos de estimar la falta de contradicción).

Del mismo modo, siguiendo con la línea argumental del recurso, rechazamos la alegación respecto del alcance de la doctrina sobre valoración de los incumplimientos rupturistas de la obligación de seguridad social y su aplicación exclusiva a los siniestros laborales y no a las contingencias comunes porque, precisamente esta doctrina es aplicable a ambas situaciones, con las precisiones que expusimos al comienzo de este fundamento jurídico. La sentencia del Tribunal Supremo que cita el recurrente para justificar dicho criterio, de 7 de mayo de 2004 (sic 27 de mayo de 2004) no dice lo que dicha parte entiende sino que, al contrario, indica que "Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes (fundamento jurídico tercero, párrafo tercero).

Debemos concluir rechazando las alegaciones vertidas en el escrito de impugnación del recurso por la ONCE sobre lo que se resuelve en la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 2004, Rº 1428/03, invocada en el recurso. Esta resolución, como bien señala la parte recurrente, no apreció la existencia de contradicción y, por consiguiente, no se pronunció sobre la ausencia de responsabilidad empresarial en estos casos. Al confirmar la sentencia de suplicación allí impugnada, en los términos expuestos, no estaba unificando doctrina sobre aquella materia ya que para ello hubiera sido necesaria una declaración de que la sentencia recurrida no quebrantaba la unidad de doctrina, como dice el artículo 226.2 LPL" (TSJ Madrid 11/11/2005, recurso nº 4589/05).

En su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, de fecha trece de junio de dos mil cinco, a virtud de demandas formuladas por Ana María, Joaquín, Luis Pablo, Plácido y Benedicto frente al INSS, TGSS y ORGANIZACIÓN DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000050452005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.