Sentencia Social Nº 668/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2734/2005 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

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Recurso nº 2734/2005

Recurso contra Sentencia núm. 2734/2005

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintitrés de febrero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 668/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 2734/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Valencia, en los autos núm. 255/04, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Miguel Ángel , y D. Bernardo , representados por el letradoD. Angel Martinez Sanchez, contra CROWN CORK IBERICA, S.L.U, representada por la letrada dª Angeles Roa Garcia, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de mayo 2005 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo desestimar y desestimo las demandas formulada por D. Miguel Ángel y D. Bernardo, absolviendo a la empresa CROWN CORK IBERICA , S.L.U. de las pretensiones contenidas en la demanda. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores vienen prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad metalgráfíca, fabricación de envases metálicos , D. Miguel Ángel ocupando el puesto de trabajo de litógrafo, con la categoría profesional de oficial la, antigüedad del 1-6-1977 y salario mensual de 2.800,00 euros, con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias, y D. Bernardo ocupando el puesto de trabajo de descargador , con la categoría profesional de oficial 3ª, antigüedad del 1-10-1974 y salario mensual de 1.700,00 euros, con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias. SEGUNDO.- En los puestos de trabajo ocupados por los actores, según medición efectuada el 24-7-2003, existe un nivel de ruido medio de 88,6 dBA en el litógrafo y de 87,80 dBA en el de descargador. TERCERO.- La empresa demandada proporciona a los actores protectores auditivos individuales que reducen el nivel sonoro medio a menos de 80 dBA. CUARTO.- En el centro de trabajo en el que los actores prestan sus servicios viene rigiendo desde el 1-1-1999 un convenio colectivo para dicho ámbito, habiendo sido adoptado el actual el 7-11-2003 , con vigencia desde el 1-1-2003 al 31-12-2006 , y en cuyo Capítulo III se regula el régimen de retribuciones. QUINTO.- En el Convenio de aplicación se establece: "Artículo 2. Normas supletorias. Preeminencias. Lo serán el Estatuto de los Trabajadores y la Ordenanza Laboral de la Industria Metalgráfíca como norma supletoria hasta que un Acuerdo de Marco Sectorial la sustituya. Lo pactado es preeminente sobre la Ordenanza. Si la legislación supera en algo al Convenio, se estará a lo dispuesto en la Ley. En caso de concurrencia de dos o más normas, se ; aplicará, la:, más favorable en conjunto al trabajador". SEXTO.- En la "plataforma" para la negociación del convenio colectivo vigente , la parte social propuso la inclusión de un "'aumentó ;del 20 del salario base por día trabajado" por condiciones ambientales del lugar y puesto de trabajo. SÉPTIMO.- En las Actas Nº 6 y 14, de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de empresa de 16-5-2003 y: 4-7-2003, respectivamente, se recogen las deliberaciones en las que las partes manifestaron sus diferencias sobre el aumento del 20 del salario base por día trabajado por condiciones, ambientales del lugar y puesto de trabajo. OCTAVO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada contra la empresa demandada tendente al reconocimiento del Derecho al plus de penosidad, interpone la parte actora recurso de suplicación que estructura en tres motivos, los dos primeros al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en adelante,LPL ; y el tercero por el cauce del apartado c del referido precepto.

En el primer motivo insta el recurrente la adición al hecho probado séptimo de los dos textos que se transcriben a continuación en negrita:

"En la última acta de preacuerdo de la comisión negociadora del convenio del centro donde trabaja el actor, para 2003 y siguiente, al no existir acuerdo entre las partes sobre "el asunto de condiciones medioambientales", la representación social se reservó de manera expresa el Derecho de ejercitar las acciones legales que entendieran les pudiera corresponder."

"La empresa demandada forma parte de un grupo de empresas , en los que se han pactado convenios colectivos, y al menos en dos de ellos, en la estructura salarial se ha incluido el abono de un plus de penosidad, que, en el caso de la localidad de Agoncillo se denomina de "condiciones ambientales de lugar y puesto de trabajo" conviniéndose en el mismo que "sustituye a todos los efectos a lo regulado en el artículo 60 de la derogada Ordenanza Laboral para la industria Metalgráfica", y que en el caso del centro de Artiscar se denomina expresamente "trabajos penosos o peligrosos , condiciones ambientales de lugar y puestos de trabajo" y se prevee su remuneración según tablas pactadas por penosidad y peligrosidad, por ruidos."

La primera de las adiciones se apoya en el texto de los documentos obrantes al folio nº 52 y la segunda, en los folios 59, 61 y 63 y ninguna de dichas modificaciones fácticas puede prosperar al ser intrascendentes para modificar el sentido del fallo en la medida en que ni la reserva expresa, por parte de la representación social, del Derecho a ejercitar las acciones legales que entendiera le pudiera corresponder ante la falta de acuerdo entre las partes sobre "el asunto de condiciones medioambientales", ni la regulación del plus controvertido en otros convenios colectivos de empresas pertenecientes al mismo grupo que la demandada, palian la inexistencia de dicha regulación en el Convenio Colectivo de la empresa demandada que es en definitiva el motivo por el que se desestima la pretensión ejercitada en el presente proceso.

Igual suerte ha de seguir el segundo motivo del recurso en el que se postula la adición de un hecho probado nuevo con el siguiente tenor: "En la negociación del convenio colectivo de 2001 al 2002 la penosidad era referida en Hornos y la del convenio colectivo vigente lo es por ruidos" .

La adición transcrita se apoya en el folio nº 170 de los autos y con independencia de que en dicho documento se refleje la propuesta realizada por la empresa demandada durante la negociación del Convenio Colectivo de la planta de Valencia para el año 2001 respecto al plus de penosidad para trabajos en interior de hornos , ello no implica que no se fuese también objeto de negociación colectiva la penosidad referida a ruidos, lo que conduce a su rechazo; siendo por lo demás irrelevante la adición postulada dada su inocuidad para modificar el pronunciamiento del fallo por las razones antes expuestas.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso se imputa a la Sentencia de instancia la infracción del artículo 2 del Convenio Colectivo de empresa, en relación con el artículo 60 de la Ordenanza Laboral Metalgráfica, en relación con el artículo 3.1 y artículo 1282 del Código Civil.

La infracción jurídica se habría producido según el recurrente por la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 60 de la referida Ordenanza pese a la remisión a la misma que efectúa el Convenio Colectivo de aplicación y es que entiende la defensa del recurrente que al no contener el Convenio Colectivo una norma expresa sobre la penosidad se tendría que aplicar supletoriamente la norma de la Ordenanza sobre el controvertido plus.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en Sentencias nº 3.574/05, 3623/05 y 3.639 /05, por lo que por razones de coherencia y de seguridad jurídica procede seguir el criterio establecido en las meritadas Sentencias. Así conforme se recoge en la Sentencia nº 3.574 /05 para la resolución de la cuestión objeto de controversia, se debe partir de una premisa básica, cual es , que sólo se tiene Derecho a percibir un determinado complemento, si éste aparece reconocido por una norma legal o convencional. En efecto, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala de lo Social en Sentencia de 9-12-2002 (recurso 2748/2001 ) "una cosa es la declaración de peligrosidad, penosidad o toxicidad de un puesto de trabajo (hoy de la competencia de los tribunales laborales) y otra muy distinta que ello conlleve el derecho a la percepción de un plus por ello , que dependerá de la previsión de la norma laboral (usualmente un convenio colectivo); así por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 28 de diciembre de 1990, en tiempo en que se venía admitiendo que la competencia para la declaración de la peligrosidad, etc. era administrativa, ya subrayó que su competencia se limitaba a la situación de carácter objetivo, como era la comprobación de si en determinados puestos de trabajo se rebasa el nivel de ruidos permitido y por lo tanto merecen la calificación de excepcionalmente penosos. De esta forma será el Convenio Colectivo, en su caso , el que determine el devengo del plus correspondiente, pues desde luego de la mera declaración de peligrosidad, toxicidad o penosidad de un puesto de trabajo no deviene automáticamente el Derecho a un plus, si otra norma o pacto no lo establecen".

En el presente caso la norma jurídica de aplicación viene constituida por el XIV convenio colectivo de empresa, aplicable al centro de trabajo de Quart de Poblet donde el actor presta sus servicios y el capítulo III del referido convenio colectivo, comprensivo de los artículos 9 a 22 , contiene el régimen jurídico al que quedan sometidas las retribuciones de los trabajadores que prestan servicios para la empresa en el citado centro de trabajo, y ninguno de tales preceptos establece complemento alguno que venga a retribuir la penosidad , peligrosidad o toxicidad a que puedan estar sometidos determinados puestos de trabajo. Ciertamente el artículo 2 de este mismo convenio, al regular el régimen supletorio, alude no sólo al Estatuto de los Trabajadores, sino también a la Ordenanza Laboral de la Industria Metalgráfica, cuyo artículo 60 contiene una regulación de los trabajos excepcionalmente tóxicos, peligrosos y penosos, pero, a diferencia de lo que sostiene el trabajador recurrente, no se puede sostener la existencia de un vacío normativo que permita acudir a las normas supletorias de la Ordenanza , respecto de una materia -la retributiva- a la que el convenio dedica uno de los siete capítulos en que está dividido, y un total de catorce artículos de los cincuenta y uno que lo integran. En efecto , téngase en cuenta que en el mencionado capítulo III se regulan, entre otras, materias tales como la antigüedad, los pluses de asistencia y puntualidad, el de nocturnidad, el de festividad y de cuarto turno, así como los complementos salariales de contratos de disponibilidad horaria y de "ajuste finiquitos". Esto es, las partes legitimadas para negociar el convenio colectivo , pactaron la materia relativa al régimen retributivo de los trabajadores, y , por las razones que fueran, no incluyeron el plus de penosidad, peligrosidad o toxicidad. No estamos ante una laguna que pueda ser cubierta acudiendo a las disposiciones de la Ordenanza Laboral, sino ante la regulación de un régimen retributivo en el que no se contempla la posibilidad de introducir un complemento que retribuya los trabajos que se puedan considerar penosos. Por último se debe señalar, que el hecho, puesto de manifiesto en la prueba documental del actor, de que en otros convenios de empresas del mismo grupo al que pertenece la demandada, se haya pactado expresamente un complemento de penosidad o la sustitución del artículo 60 de la Ordenanza por un plus medioambiental de puesto de trabajo , no viene sino a ratificar la conclusión alcanzada, pues lo que se acredita con ello es que, en esos casos , las partes , en el ejercicio de su facultad negociadora, incluyeron tales complementos en el sistema retributivo del convenio.

Al haber resuelto la Sentencia de instancia conforme a la doctrina que se acaba de exponer hay que concluir que la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto sin necesidad de examinar las alegaciones que efectúa el recurrente sobre la inadecuación de la protección dispensada por la empresa demandada con los auriculares ya que aunque así fuera , ello no bastaría para el devengo del plus controvertido al carecer el mismo de sustrato normativo o contractual en el que fundamentarse.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel y D. Bernardo contra la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2.005 del juzgado de lo Social núm. Dos de los de Valencia y su provincia, se confirma íntegramente la misma

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.