Sentencia Social Nº 668/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3348/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00668/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL (C/ SAN JUAN Nº 10 )

N.I.G: 33044 34 4 2009 0103446, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003348 /2009

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: Isidora

Recurrido/s: SESPA, EULEN, I.N.S.S., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, T.G.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de SUPLICACION 0000033 /2009

SENTENCIA Nº: 668/10

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En Oviedo, a cinco de Marzo de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 3348/2009, formalizado por el Letrado NATALIA ROCES NOVAL, en nombre y representación de Isidora , contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de GIJON en sus autos número SUPLICACION 33/2009, seguidos a instancia de Isidora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO PÚBLICO DE SALUD DEL PRINCIPADO, representado por el Letrado de la Comunidad, MUTUA MIDAT CYCLOPS representada por el letrado ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, y la empresa EULEN S.A. representada por el letrado IGNACIO FEITO RODRIGUEZ, en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de julio de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Dª Isidora , mayor de edad, afiliada a la Seguridad Social en el régimen General con el núm. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa EULEN, S.A., con la categoría profesional de limpiadora y centro de trabajo en la Central térmica de Aboño, desarrollando labores de limpieza en vestuarios. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la MUTUA MIDAT CYCLOPS. Hasta febrero de 2008 la demandante desarrollaba las funciones de encargada de reponedores en Barcelona.

2º.- El 16 de abril de 2008 la actora acudió a los servicios médicos de la Mutua demandada refiriendo dolor en codo derecho y mano derecha, con pérdida de fuerza y parestesias, donde se le diagnosticó de epitrocleitis derecha y posible 4º dedo mano derecha en resorte. El 24704/08 acudió a un traumatólogo de seguro privado, donde por EMG fue diagnosticada de neuropatía compresiva del nervio mediano derecho, neuropatía compresiva cubital en codo derecho y 3º y 4º dedo en resorte de la mano derecha, quedando pendiente de intervención quirúrgica.

3º.- En fecha 10 de junio de 2008 la demandante inició proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo al sufrir un tirón en el codo y hombro derechos cuando intentaba evitar que se cayera una caja. En resonancia magnética realizada a instancias de la Mutua fue diagnosticada de epitrocleitis, tendinopatía leve del supraespinoso derecho y leve bursitis subacromio-deltoidea, siendo normal la resonancia magnética del codo (10-06-08). Fue alta médica por curación el día 7 de julio de 2008.

4º.- El 08/07/08 inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de 'dedo en resorte'.

5º.- El 15/07/08 fue intervenida en Barcelona por seguro privado, realizándose resección y liberación del nervio radial y neurolisis de nervio mediano, nervio cubital y dedos en resorte 3º y 4º.

6º.- La trabajadora presentó solicitud de cambio de contingencia del proceso de incapacidad temoral por entender que la contigencia determinante era la enfermedad profesional o, en su caso, el accidente de trabajo. En el correspondiente expediente administrativo tras dictámen-propuesta del EVI, datando la fecha de la reunión de 23/10/08, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con fecha 24/10/08, por la que se declaraba el carácter común del proceso de incapacidad temporal iniciado el 08/07708, siendo responsable de la prestación esa entidad gestora. Disconforme con tal decisión, por la demandante se formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución que confirmaba el inicial pronunciamiento.

7º.- La demandante presenta:

-Rigidez del codo derecho.

-Cicatrices en codo, muñeca y mano derecha.

-Epitrocleitis derecha.

-Neoropatía compresiva del nervio mediano derecho, neuropatía compresiva cubital en codo derecho y 3º y 4º dedo en resorte de la mano derecha.

-Tendinopatía leve del suraespinoso derecho y leve bursitis subacromio-deltoidea.

-Epicondálgia codo derecho + fibrosis inserción extensores del cuerpo y neuritis n. interóseo posterior.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión limpiadora, impugnó la resolución administrativa por la que se acordó que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora el día 8 de julio de 2008 derivaba de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirmo la resolución administrativa estableciendo que la contingencia determinante de aquel proceso era de índole común, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , para que se revise el derecho que estima aplicado indebidamente, solicita la revocación de la sentencia de instancia interesando, en definitiva, que se declare que el proceso de incapacidad temporal controvertido posee un origen profesional.

El recurso es impugnado por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'MIDAT CYCLOPS' y por la empresa 'EULEN'.

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 115 y 116 de la de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el Art. 128 del propio texto legal y del Art. 4 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Argumenta la letrado recurrente que las secuelas que presenta su patrocinada y que se reseñan en el hecho probado séptimo de la resolución de instancia no pueden ser desconectadas entre si y de la actividad laboral de la trabajadora, de suerte que su lesión tiene una evidente relación con el trabajo que desarrollaba entre otros factores y, sabido es, que tienen la consideración legal de accidente de trabajo aquellas enfermedades preexistentes que se agravan como consecuencia del desarrollo de la actividad laboral; consecuentemente, al concurrir los requisitos legales la patología que sufre la actora ha de ser calificada como enfermedad profesional o, en su caso, como accidente de trabajo.

Establece el Art. 116 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que endicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En otras palabras, el legislador ha querido que solamente tengan la consideración de tales aquellas enfermedades listadas, siempre que, a su vez, se contraigan en las actividades también listadas, de tal manera, que las enfermedades profesionales solamente atacan aquellos trabajadores que prestan sus servicios en las profesiones capaces de producirlas y, consecuencia de ello es que lo determinante a la hora de dispensar su protección no sean tanto los detalles precisos de su etiología o las condiciones personales del sujeto que las sufre, como el lugar en el que se contrae, en el que han de concurrir las circunstancias, agentes o sustancias capaces de provocarla, y el propio desarrollo de la patología que, como señala la doctrina, no es una consecuencia mecánica o traumática del trabajo sino que, partiendo de un periodo de latencia, tienen una evolución 'lenta y progresiva' al ser el fruto del contacto reiterado con aquellos agentes, sustancias o circunstancias productores del daño. Y, por tanto, la concurrencia de los elementos legalmente exigidos permite calificar automáticamente como profesional la enfermedad y exime al trabajador de la prueba de la relación causal entre el elemento enfermante y la patología sufrida.

Efectivamente, como advierte la STS de 20 de diciembre de 2007 la respuesta que la jurisprudencia ha venido dando, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , a la cuestión jurídica atinente al alcance de la presunción legal del Art. 116 de la LGSS - iuris tantum o iuris et de iure - de la calificación como enfermedad profesional ('se entenderá por enfermedad profesional ...') de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales, ha sido reiterada en el sentido de señalar que 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' -sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'.

En el supuesto aquí debatido no se han cuestionado en la instancia las circunstancias que rodean y caracterizan las tareas que la trabajadora desempeña en una empresa como Eulen, dedicada a la limpieza de edificios y locales, ciñéndose la controversia a la determinación de la especifica naturaleza profesional, enfermedad o accidente, que ha de atribuirse a la dolencia causante del proceso de incapacidad temporal y que, conforme a la doctrina que más arriba se deja expresada, debe llevar aparejada una respuesta negativa a la tesis sustentada por la trabajadora recurrente.

En relación con las patologías determinantes de la baja medico laboral por inflamación de las vainas tendinosas, es evidente que tanto la epitrocleitis, enfermedad ocasionada por la fatiga de las inserciones tendinosas localizadas en la parte interna del codo o epitróclea, como la tenosinivitis estenosante de los tendones flexores de los dedos de la mano (dedo en resorte), caracterizada por la irritación continuada de la vaina del tendón, que ocasiona un estrechamiento de la misma y un engrosamiento localizado en forma de nódulo en el tendón, figuran expresamente recogidas en los apartados 2.D.02.01 y 2.D.03.01 del cuadro de enfermedades profesionales del sistema de la Seguridad Social aprobado por R.D. 1299/2006 de 10 de noviembre , por el que se derogó expresamente la lista de enfermedades profesionales que figuraba como anexo del R. D. 1995/1978, de 12 de mayo , así como el cuadro de enfermedades profesionales y la lista de trabajos con riesgo de producirlas, que figura como anexo al Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre , para el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, respecto de aquellos trabajos que comporten movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles, en el primer caso, y respecto de aquellos trabajos que exijan aprehensión fuerte con giros o desviaciones cubitales y radiales repetidas de la mano, así como movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca, en el caso de la tenosinivitis estenosante.

Es cierto como afirma la sentencia de instancia y reiteran los impugnantes que ni en relación con la inflamación de la epitróclea ni tampoco con los nódulos inflamatorios de la palma de la mano filiados a continuación en el listado, aparece expresamente mencionada la de limpiadora entre aquellas profesiones que, a título meramente enunciativo, implican movimientos repetitivos de esas articulaciones, pero no cabe duda que entre aquellas actividades o tareas que comportan la realización de movimientos repetitivos que por sobresolicitación son susceptibles de ocasionar irritación e inflamación de la epitróclea y de los tendones que allí se insertan se encuentran las tareas de limpieza: limpiar cristales, escurrir bayetas, barrer, fregar, etc. y lo mismo cabe afirmar en relación con la tenosinivitis, y en tal sentido se ha de discrepar de la resolución de instancia, pues la actividad de la trabajadora como limpiadora es evidente que implica multitud de movimientos de manipulación de los miembros superiores.

La epitrocleitis, en cuanto supone una afectación de microtejidos y de inserciones de músculos y tendones en la zona del codo, no tiene normalmente un origen traumático sino que deriva de la utilización de los movimientos de codo y de muñeca, normalmente por asir instrumentos de más o menos peso y utilizarlos flexionando el codo y extendiendo el brazo, no en vano en la terminología médica se denomina 'codo de golf' por ser lesión frecuente en los que se dedican a la práctica de dicho deporte de forma habitual, dolencia que por extensión suele aparecer en carniceros, pescaderos y otros empleos en cuyo ejercicio están presentes las aludidas funciones; teniendo en cuenta que las profesiones que enumera no constituyen un 'numerus clausus', sino que se citan varias actividades a título meramente enunciativo, como lo demuestra el hecho de que utilice la expresión 'como', lo que ha de ser entendido a titulo de ilustración o ejemplificativo, por lo que estamos ante un número apertus cuando se trate de profesiones coincidentes en la exigencia de movimientos de las extremidades superiores afectando a los tendones expresados.

Ahora bien al presente cabe entender que la Mutua recurrente ha roto la presunción de laboralidad de la lesión pues, sentado que la trabajadora venía prestando sus servicios como encargada en Barcelona hasta el mes de febrero de 2008, y que comenzó a prestar servicios como limpiadora en los vestuarios de la central térmica de Aboño en el mes de marzo (ordinal primero), resulta que el 16 de abril acude a los servicios médicos de la Mutua, y a la sazón ya se observa, incluyendo la propia manifestación de la trabajadora, que sin referir traumatismo alguno ni sobreesfuerzos, presentaba dolor en el codo derecho, habiendo referido la propia actora que se encontraba diagnosticada previamente de epitrocleitis y con cirugía programada, y, otro tanto cabe afirmar de la lesión del 4º dedo diaganosticada por EMG el 24 de abril siguiente y en consecuencia, si en su lesión no existió traumatismo ni esfuerzo, deben ser consideradas tales secuelas de epitrocleitis y la tenosinivitis como derivadas de enfermedad común, como así lo entendió el informe médico de síntesis.

En el presente caso, en definitiva, no concurren los elementos legalmente exigidos para realizar aquella calificación, pues el resultado dañoso que se pretende incapacitante no ha sido debido a una acción lenta y progresiva de un proceso patológico derivado de la exposición continuada a las sobrecargas mecánicas a la que ha estado expuesta en el medio laboral, sino que, según se describe en el relato fáctico de la sentencia, no combatido en este punto por la recurrente, la enfermedad se puso de manifiesto al mes siguiente de comenzar a trabajar, de suerte que mal puede hablarse de la concurrencia de una relación de causalidad conforme a la lista legal de enfermedades profesionales, pues si no estuvo sometida a la sobrecarga funcional de los tendones producida por movimientos repetidos, esto es, si no estuvo apenas expuesta al riesgo, no cabe pretender ahora que hayan sido aquellas maniobras las que hayan generado durante tan breve periodo de ocupación la patología, y tal realidad incuestionable nos lleva a concluir que la enfermedad no se originó durante y a causa de la prestación de unos servicios en determinadas condiciones perjudiciales para la salud.

TERCERO.- El Art. 115.1 y 2. f) LGSS considera accidente de trabajo toda lesión que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute, así como las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. El precepto ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que han de ser calificadas como accidente de trabajo las dolencias prexistentes al suceso dañoso que se manifiestan o desencadenan por primera vez a raíz del mismo. Ahora bien, como advierte la jurisprudencia, la presunción legal sobre el nexo causal no alcanza a los elementos básicos en que se sustenta, ni por ende exonera al trabajador de acreditar que la enfermedad ha surgido o se ha agravado durante el periodo de actividad laboral. Conviene destacar, con todo, que la jurisprudencia no exige para que esta regla entre en juego que se produzca una accidente en sentido estricto que agrave al enfermedad previa, aceptando como suficiente la realización de un esfuerzo (STS de 23 de noviembre de 1997 ) o la producción de una caída sin lesión importante (STS de 27 de octubre de 1992 ).

En el supuesto debatido resulta incuestionado que la trabajadora sufrió en fechas próximas a la baja laboral debatida -el día 10 de junio de 2008- un traumatismo en el codo y hombro derechos iniciando un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, porque la actora, en tiempo y lugar de trabajo, con ocasión del ejercicio de su actividad profesional de limpiadora experimentó un tirón y precisó asistencia sanitaria, siendo diagnosticado, de acuerdo con la RMN realizada por la Mutua, de apitrocleitis y tendinopatia del supraespinoso, causando baja laboral en dicha fecha por contingencias profesionales (ordinal tercero).

Es cierto que, la presunción de laboralidad que alcanza a la enfermedad común que se pone de manifiesto o se desencadena en el lugar de trabajo, afecta exclusivamente a aquellos procesos acaecidos en el tiempo y lugar de trabajo, pero en tal caso, y en referencia a la presunción de accidente de trabajo en tiempo y lugar de trabajo contenida en el art. 15.3 LGSS ; tiene declarado en tal sentido la jurisprudencia (STS de 25 de enero de 2007 ) que la presunción no se extiende automáticamente a las nuevas bajas originadas por incidentes patológicos no producidos en el lugar y tiempo de trabajo, salvo que se demuestre su relación causal directa con otras bajas anteriores que sí se beneficiaron de la presunción legal citada; y esto es precisamente lo que al presente sucede.

En efecto, habiéndose decretado el alta médica por los servicios médicos de la Mutua el día 7 de julio de 2008 por curación, la trabajadora, sin solución de continuidad, inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, ahora por enfermedad común, el día 8 de julio siguiente, en razón precisamente de la misma patología tendinosa que había dado lugar a la baja medica inicial y, en consecuencia, la Sala no puede compartir el criterio de la sentencia recurrida, porque si la patología tendinosa era previa al accidente del día 10 de junio , pero la trabajadora mantenía la capacidad para el trabajo, ha sido el traumatismo provocado por el accidente el motivador de la contingencia actual, en la que se encuentra y le imposibilita para trabajar; el agravamiento que de la mencionada patología tendinosa presentaba la trabajadora el día 8 de julio en modo alguno se puede atribuir a un contexto distinto del contexto laboral del accidente ni tampoco se puede referir a un tiempo anterior al tirón sufrido al intentar evitar que se cayera una caja, máxime, si como queda dicho, durante el mes anterior tal patología había venido siendo imputada a la contingencia profesional y el nuevo proceso no es sino su mera continuación, y por ello el suceso debe encuadrarse dentro de la protección del accidente de trabajo, que ha agravado aquello que previamente ya se padecía y sus consecuencias deben recaer sobre la entidad aseguradora del riesgo.

Lo expuesto determina el éxito del recurso y la revocación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de Dª. Isidora contra la sentencia de 10 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 33/09 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 'MIDAT CYCLOPS' y la empresa 'EULEN S.A.', la cual revocamos, declarando que el proceso de incapacidad temporal incoado el día 8 de julio de 2008 como derivado de Accidente de Trabajo condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua demandada al abono de la prestación correspondiente con arreglo a la Base Reguladora que ya tenía reconocida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, acreditando el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB.SUP.JUST.SALA SOCIAL que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina principal de la calle Pelayo de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y el especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo banco de Madrid, al personarse en ella, así como constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para el abono de la prestación reconocida, si fuere al Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación e esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.