Sentencia Social Nº 668/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8714/2008 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0000713

ECR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 29 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 668/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 23 de junio de 2008 dictada en el procedimiento nº 17/2008 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Indalfer, S.L. y Jose Enrique . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por MUTUA ASEPEYO contra D. Jose Enrique , INDALFER, S.L, INSS (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL) Y TGSS, sobre diversos de seguridad social, DEBO confirmar y confirmo la resolución del INSS de 17 de

Septiembre de 2007, ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. El trabajador, D. Jose Enrique , mayor de edad, nacido el 8/09/1979, con DNI nº NUM000 , con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa INDALFER, S.L, como PEÓN OBRAS PÚBLICAS (EMPRESA COLOCACIÓN AISLAMIENTOS TÉRMICOS), cuya cobertura del riesgo por accidente de trabajo estaba asegurada por la MUTUA ASEPEYO. (hecho no controvertido).

2º.- D. Jose Enrique sufrió un accidente de trabajo el día 16/03/2006 en el desarrollo de su actividad tras caída desde altura de 5-6 metros, lo que le ocasionó fractura distal conminuta de la cabeza del radio bilateral, fractura estiloides cubital muñeca D, Fractura conminuta de rótula izquierda, Sinovitis rodilla derecha, Fractura cabeza peroneal, Hematoma codo izquierdo y herida contusa de mentón con fractura de distintas piezas dentarias.

3º.- El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal tras el accidente y se le extendió el alta con propuesta de secuelas definitivas el 25/01/2007.

4º.- La mutua presentó en el INSS escrito por el que inició actuaciones considerando que las lesiones del trabajador eran lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo. Tramitado el correspondiente expediente administrativo y tras se reconocido el trabajador por la UVAMI, la Dirección Provincial de INSS por Resolución de fecha 17 de Septiembre de 2007 reconoció que D. Jose Enrique , se encontraba en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, y el derecho a percibir una pensión mensual que asciende a 754,71 Euros, de cuyo pago es responsable la Mutua ASEPEYO. (folio nº 139-140).

5º.- Contra dicha resolución de fecha 17 de Septiembre de 2007, la mutua ASEPEYO formuló reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 29 de Noviembre de 2007. (folios nº130-131).

6º.- Las lesiones que padece el trabajador son las siguientes: Tras caída de altura por la que sufrió fractura distal conminuta de la cabeza del radio bilateral, fractura estiloides cubital muñeca D, Fractura conminuta de rótula izquierda, Sinovitis rodilla derecha, Fractura cabeza peroneal, Hematoma codo izquierdo y herida contusa de mentón con fractura de distintas piezas dentarias, le han quedado al trabajador una secuela en muñeca derecha consistente en leve déficit de la movilidad en su flexo-extensión y pronación, puño doloroso, y material de osteosíntesis. En cuanto a la rodilla izquierda presenta material de osteosíntesis (cerclaje ampliado sobre rótula izquierda), y movilidad álgica en los últimos grados

de flexión y extensión; presenta una atrofia muscular en muslo izquierdo de 2,5 c.m. (vid. resoluciones administrativas e informe del ICAM que obra al folio jnº116 y periciales médicas practicadas).

7º.- La profesión habitual de D. Jose Enrique es la de PEÓN OBRAS PÚBLICAS (EMPRESA COLOCACIÓN AISLAMIENTOS TÉRMICOS). En la actualidad el actor trabaja como autónomo regentando junto con su esposa la cantina de un Instituto de Educación. (no controvertido y se colige del interrogatorio del trabajador).

8º.- La base reguladora es la de 1367,48 Euros mensuales para la IP parcial. (no hay controversia sobre las bases solicitadas).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, lo impugnó la parte demandada Jose Enrique , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda inicial sobre declaración y reconocimiento de que la pensión de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador por la Entidad Gestora en vía administrativa se redujera a una invalidez permanente parcial o subsidiariamente a lesiones permanentes no invalidantes, se alza en suplicación la Mutua demandante articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por el trabajador demandado.

Pretende el primer motivo del recurso la revisión de los hechos probados de la sentencia impugnada para que se modifiquen los ordinales primeros y séptimo para que se modifique la profesión que en los mismos consta de peón obras publica por el de peón ordinario, apoyando tal modificación en el certificado de empresa (folio 56), en la comunicación del contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo (folios 45, 186 y 189), en el contrato de trabajo de duración determinada (folios 192, 193, 58, 59, 190, 191, 188 y 189).

El motivo ha de ser plenamente estimado en cuanto en todos los contratos de trabajo y en el certificado de empresa la categoría del actor es la de peón ordinario, pues aún cuando el error lo ha introducido la recurrente en su propia demanda, aclaró tal error en el acto del juicio y las partes dieron su conformidad a la aclaración dado que la empresa para la que trabaja no realiza obra pública alguna, sino que se dedica a la colocación de aislamientos térmicos.

Interesa también la revisión del ordinal sexto que contiene las secuelas que al trabajador aqueja, para que en base a los informes médicos obrantes a los folios

155 y 30 de las actuaciones en el sentido de adicionar al mismo que el dolor del puño lo es a la palpación a nivel de articulación radiocarpiana derecha y que no existen signos de sinovitis ni de inestabilidad articular en la extremidad inferior izquierda.

El motivo no se acepta porque, aparte de no tener trascendencia decisiva en la cuestión de fondo, se contradice con otros informes médicos obrantes en las actuaciones, y, por tanto, ha de estarse a la valoración efectuada por la Magistrada de instancia del conjunto de informes médicos.

Finalmente interesa la adición de un nuevo párrafo al ordinal sexto en el que se consigne lo que consta en los informes de rehabilitación obrantes a los folios 44, 45 y 50 de las actuaciones de que el trabajador no asiste regularmente a rehabilitación y por ello existen dificultades para recuperar el tono muscular, cuya adición se acepta totalmente por así constar en los informes citados emitidos por el fisioterapeuta que lo trataba.

Por último interesa la adición de un nuevo ordinal a la narración fáctica en el que se especifique las fundamentales tareas de un peón ordinario en trabajos de aislamiento térmico para lo que se apoya en el informe pericial obrante al folio 31 de las actuaciones y en el informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 173 a 178 de las actuaciones.

El motivo se acepta por así constar en el informe de la Inspección de Trabajo pero debiendo adicionar al mismo lo que la recurrente se encarga de ocultar y que es que la proyección de espuma rígida de poliuretano se realiza en la cubierta de la casa, es decir los operarios se encuentran en el tejado plano, motivo por el que el trabajador cayó del mismo y se produjo las lesiones que constan en la narración fáctica.

Por todo ello se modificarán los ordinales primero, sexto, séptimo y se adicionará un nuevo ordinal con el siguiente texto:

1º.- El trabajador D. Jose Enrique , mayor de edad, nacido el 08/09/1979, con DNI nº NUM000 , con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa INDALFER, S.L., como peón ordinario en una empresa de colocación de aislamientos términos, cuya cobertura del riesgo por accidente de trabajo estaba asegurada por la MUTUA ASEPEYO.

6º.- Las lesiones que padece el trabajador son las siguientes: tras caída de altura por la que sufrió fractura distal conminuta de la cabeza del radio bilateral, fractura de estiloides cubital de muñeca derecha, fractura conminuta de rótula izquierda, sinovitis rodilla derecha, fractura de cabeza peroneal, hematoma en codo izquierdo y herida contusa de mentón con fractura de distintas piezas dentarias, le han quedado al trabajador unas secuelas en muñeca derecha consistente en leve déficit de la movilidad en su flexo-extensión y pronación, puño doloroso y material de osteosíntesis. en cuanto a

la rodilla izquierda presenta material de osteosíntesis (cerclaje ampliado sobre rótula izquierda), y movilidad álgida en los últimos grados de flexión y extensión; presenta una atrofia muscular en muslo izquierdo de 2.5 cms.

Los informes de rehabilitación demuestran que no asistía regularmente a rehabilitación y ello ha impedido la recuperación del tono muscular.

7º bis.- El trabajo de aislamiento térmico e impermeabilización consiste en situarse en la cubierta plana de una vivienda y proyectar espuma rígida de poliuretano mediante la utilización de una manguera que por medio de una bomba va echando el producto. El equipo de trabajo está formado por dos trabajadores: un oficial y un peón. El oficial sujeta el extremo de la manguera y la dirige, el peón ayuda al oficial sujetando la manguera y realizando las conexiones.

SEGUNDO.- El último motivo del recurso se dedica a censura jurídica y denuncia la infracción por inaplicación del artículo 150 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que prevé la indemnización mediante baremo de las lesiones permanentes no invalidantes, por aplicación indebida del artículo 137.4 de dicha Ley por entender que las limitaciones reconocidas al trabajador no suponen una incapacidad permanente en ningún grado y subsidiariamente únicamente serían tributarias de una invalidez permanente parcial.

Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con

las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el alterado relato histórico de la sentencia recurrida y que se describen en el ordinal sexto de la narración fáctica producen al trabajador unas secuelas consistentes en: leve déficit de la movilidad en su flexo-extensión y pronación de la muñeca derecha, puño doloroso sólo a la palpación, movilidad álgida en los últimos grados de la rodilla izquierda y una atrofia muscular del muslo izquierdo que recuperará sin dificultad cuando realice adecuadamente la rehabilitación ordenada, secuelas todas ellas que configuran un cuadro que no han de impedir al trabajador demandado el correcto desempeño de las principales tareas propias de su profesión habitual de peón ordinario en empresa de aislamientos térmicos, cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia, dado que las secuelas acreditadas son tan leves que no le impedirán la realización de ninguna de las tareas y ni tan siquiera le producirán una disminución apreciable en su rendimiento normal que podrá seguir llevando a cabo con total normalidad, por lo que ha de concluirse que tales secuelas únicamente pueden ser calificadas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 1.910 euros correspondientes a los Baremos 77-D, 77-I y 99 de la Orden TAS/1040/2005.

La sentencia impugnada ha mantenido la invalidez permanente total reconocida por la Entidad Gestora en base a un argumento erróneo cual es que presenta una cierta y relevante limitación, al menos en la pierna izquierda y hasta que le sea retirado el material de osteosíntesis que impide que pueda realizar actividades de sobrecarga de la extremidad, subir o bajar escalera y deambular por terrenos irregulares, acuclillarse, etc., cuando el material de osteosíntesis puede ser extraído ya dado que la fractura está perfectamente consolidada y es decisión del trabajador su extracción, aparte de que la secuela reconocida en la rodilla izquierda es sólo de movilidad álgida en los últimos grados, por lo que pueda realizar todas las actividades descritas por la Magistrada de instancia sin dificultad alguna salvo el acuclillarse, posición totalmente innecesaria para el desarrollo de su profesión como quedó demostrado en la revisión fáctica.

Por todo ello se estimará el recurso de la Mutua y se revocará íntegramente la sentencia impugnada, declarando a trabajador tributario de lesiones permanentes no invalidantes con derecho de la Mutua a reclamar el. capital coste consignado en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona, dictada el 23 de Junio de 2.008, recaída en los Autos 17/08 seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, empresa INDALFER, S.L. y trabajador D. Jose Enrique , sobre impugnación de la declaración y reconocimiento de la pensión de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida en vía administrativa, debemos revocar y revocamos la misma en su integridad y, con estimación de la demanda inicial, dejamos sin efecto tal declaración y reconocemos al trabajador D. Jose Enrique unas lesiones permanentes no invalidantes y el derecho a percibir la cantidad de 1.910 euros con cargo a la MUTUA ASEPEYO, la cual podrá reclamar de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la devolución del capital coste consignado.

Devuélvase a la Mutua recurrente el depósito constituido para recurrir una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.