Sentencia Social Nº 668/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 194/2011

Recurso contra Sentencia núm. 194/2011

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª. Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a dos de marzo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 668/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 194/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en los autos núm. 370/2010, seguidos sobre Rescisión contrato, a instancia de D. Hilario , asistido por la Letrada Dª Laura García Pardo Montoya, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MATERIALES ESCLAPES SL, asistido por el Letrado D. Rafael De La Lama Pérez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ima. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de julio de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Hilario frente a la empresa MATERIALES ESCLAPES, S.L. y FOGASA sobre EXTINCION DE CONTRATO , debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DE LA EXTINCION, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto , readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 20.982 euros; de la que deberá deducirse la cantidad percibida , que deberá ser reintegrada a la empresa, en el supuesto de la readmisión; condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión". SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- D. Hilario prestó servicios para la empresa demandada , con una antigüedad de 05-01-01 , categoría Conductor y salario de 1.531,53 euros/mes, incluida la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- Con fecha 25-02-10 le fue extinguido su contrato mediante carta de esa misma fecha, que obra incorporada en Autos, por causas objetivo-económicas. Así mismo le fue abonado un importe de 11.749 euros, en concepto de indemnización; así como 1.531, 53 euros por la mensualidad correspondiente a la falta de preaviso. TERCERO.- La parte demandante, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical. CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC , se celebró el 25-03-10, concluyendo el mismo SIN EFECTO. QUINTO.- El demandante es el único trabajador de la empresa, habiendo disminuido considerablemente su tiempo de conducción con el camión grande, pero estando ocupado durante toda la jornada con la realización de otros tipos de transportes menores para los que se utiliza una furgoneta. SEXTO.- La empresa obtuvo unos beneficios de 178.904,31 euros en 2.008 y 287.254 ,33 euros , durante 2.009".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada (Materiales Esclapes SL). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la Sentencia que ha declarado improcedente el despido objetivo por causa económica que se enjuicia en el procedimiento.

El recurso contiene dos motivos. El primero, formulado por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para "revisar los hechos probados en base a las pruebas documentales y periciales practicadas". El motivo, en realidad, no propone texto alternativo del hecho primero que combate en cuanto a la antigüedad ya expresada en la demanda de 4 de septiembre de 1998, que dice acordada libremente en el contrato de trabajo (documento nº 1 de la actora) y cierta ante la incomparecencia de la empresa que fue citada para la prueba de interrogatorio. Señala que la motivación para acoger la de 5-1-01 no expresa norma o doctrina jurisprudencial que explique la decisión que de forma tan rotunda y contundente se expresa en la Sentencia, que la empresa debió ser tenida por confesa, que va contra sus propios actos y que de haber comparecido se le hubiera preguntado la razón del reconocimiento en el contrato de la antigüedad pretendida que se apoya en que desde la fecha solicitada el actor ha prestado servicios para D. Ruben Esclapes Marco , hijo y miembro de la familia propietaria de la sociedad demandada, quien ejerció la actividad como persona física hasta la constitución de la mercantil , por lo que obedece a un cambio de titularidad de la empresa familiar (sucesión de empresa) con todo lo que ello conlleva , como se desprende de lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, aportando junto con el recurso informe de vida laboral del demandante, quedando con ello aclarada la razón del reconocimiento expreso en el contrato de la antigüedad debatida, antigüedad que sirvió para calcular la indemnización ofrecida y percibida por el trabajador según se desprende del contenido de la carta de despido, que tiene efectos de 25-2-2010, en la que aparece la indemnización de 11.749 euros, que teniendo en cuenta el salario de 51 ,05 euros diarios, es la correspondiente a la antigüedad que solicita y se ha ingresado en la cuenta del trabajador.

Por su parte el segundo motivo, sin mencionar precepto procesal en que se apoya, interesa que de conformidad con lo expuesto, se eleve la indemnización del despido improcedente declarado a la cantidad de 26.393 euros, lo que supone una diferencia con respecto a la señalada en la sentencia de 20.982 euros, de 5.410,85 euros.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado pese a los defectos observados en su formulación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, en caso de improcedencia del despido el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio , prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. Como se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo con reiteración -por ejemplo en la ST.S. de 26-9-2001 (recurso 4414/2000 )-, en la se que citan otras muchas anteriores, a propósito de la cuantificación de la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido, el módulo de cuarenta y cinco días de salario que establece el artículo 56.1.a) del ET actúa sobre el tiempo de servicios prEstados y no sobre la mayor antigüedad reconocida. De modo que para que se tenga en cuenta el criterio de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido, se requiere que exista un pacto concreto o disposición que así lo establezca ("antigüedad a todos los efectos"); o que se acredite la existencia de una actuación empresarial realizada en fraude de ley para perjudicar los Derechos de los trabajadores, tal y como ocurre, en la sucesión de empresas, y en algún supuesto de contratación temporal sucesiva del mismo trabajador en la que se dejan pasar unos lapsos temporales entre la finalización de un contrato y la formalización de otro nuevo , o en los casos de simulación de la figura del empresario real a través de la creación ficticia de grupos de empresas.

En el supuesto que nos ocupa, aunque la "ficta confesio", es una facultad que corresponde al magistrado de Instancia (art. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), debe admitirse la antigüedad solicitada desde la demanda de 4 de septiembre de 1998, no solo porque así se haya reconocido en la cláusula adicional del contrato de trabajo de 5 de enero de 2001, que no especifica que lo sea " a todos los efectos", sino porque fue la tomada por la empresa para calcular la indemnización de 20 días que correspondían al demandante como consecuencia del despido objetivo que le fue comunicado, por lo que ante la incomparecencia de la empresa al acto del juicio no cabe sino concluir que obedece a efectiva prestación de servicios a una anterior empresa sucedida por la demandada (art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ).

Por lo expuesto procede estimar el recurso y revocar parcialmente la Sentencia , para elevar la indemnización que corresponde al despido improcedente declarado a la de 25.900, 87euros, calculada sobre el salario regulador de 51 ,05 euros y antigüedad de 4- 9-1998 hasta el despido de efectos 25-2-2010 (11,5 años) que como se observa es ligeramente inferir a la reclamada.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Hilario , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6 de Alicante de fecha 12 de julio de 2010 ; y, en consecuencia, revocamos en parte la Sentencia recurrida en el particular relativo a la cuantía de la indemnización que procede percibir al actor si opta la empresa por la extinción que se cifra en la cantidad de 25.900,87 euros, confirmándola en el resto.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.