Sentencia Social Nº 668/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 402/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0022521

Procedimiento Recurso de Suplicación 402/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Despidos / Ceses en general 530/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 668/16-FG

Ilmos/a. Srs./a.

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

Dña. CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

En Madrid, a 20 de octubre de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 402/2016 formalizado por DOÑA Emilia , con asistencia del letrado DON FERNANDO BARRIOCANAL SAN MARTÍN, contra la sentencia número 426/2015 de fecha 15 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid , en sus autos número 530/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA, S.A., en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Emilia , con NIE NUM000 ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA SA, ostentando la categoría profesional de vendedora tabaco y ropero con antigüedad de 20-12-2007 y percibiendo un salario bruto mensual de 1.184,41.- euros.

SEGUNDO.- Las funciones desempeñadas por la actora en la Sala de Bingo que explota la demandada consistían en limpieza de baños, de la Sala, limpieza y recogida de mesas y además en ocasiones cuando había pases de merienda o consumiciones de alcohol también servía las mesas.

TERCERO.- Con fecha 15-4-2015 la empresa demandada notificó a la demandante carta de despido disciplinario por la sustracción de productos de la empresa conforme al art. 54.2 b y d)) del E.T . cuyo contenido por obrar a los folios 27 y 28 se da por reproducido a efectos de integrar este hecho probado.

CUARTO.- La empresa LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA SA había dado órdenes estrictas, que la actora conocía, de que estaba prohibido coger o comer la comida destinada a los clientes aunque estos no la quisieran debiendo devolverla a la cocina (Interrogatorio de la actora).

Las propinas que los clientes entregan a los trabajadores se dejan en el carrito del servicio para el posterior reparto de todas ellas entre los trabajadores. - Testifical de Juan María .

QUINTO.- El día 5 de abril la actora cuando realizaba el servicio de recogida de las mesa tras la merienda de los clientes cogió dos bocadillos que habían dejado y los guardó en una estantería en lugar no destinado a ello. Vista por el Cocinero Camilo , este se lo comunicó a la responsable de camareros Sra. Sonia quien interrogando a la actora por dicho comportamiento al tiempo que le decía que eso estaba prohibido, manifestó que se los guardaba para un compañero.

-Testifical de Camilo Doña. Sonia .

El día 9 de abril la actora sirvió las bebidas a un cliente quien le entregó una propina de 2.-euros guardándoselo en el bolsillo de su delantal. Al cabo de varias horas y como la actora no había dejado la propina en el bote fue interrogada por ello por el compañero Sr. Juan María manifestando ésta que se le había olvidado. - Testifical Sr. Juan María .

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Emilia contra LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA SA, debo declarar y declaro la procedencia del despido causado a la actora con efectos de 15-4-2015 convalidando la extinción que con aquel se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JUAN PABLO PAJARES ALMEIDA, en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de junio de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la aplicación indebida del artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina jurisprudencial relativa a la trasgresión de la buena fe contractual, la inaplicación de los artículos 6.4 y 7.1 y 2 del Código Civil , 24 de la Constitución , ocasionándole indefensión al inadmitir la testifical de Don Maximo e inaplicación del principio 'in dubio pro operario' en la interpretación del artículo 54.2.a y b) del citado Estatuto, alegando que en la carta de despido se dice que las cámaras de seguridad registran como sustrae dos bocadillo, escondiéndolos detrás de la puerta de acceso de personal, siendo encontrados por el cocinero que denuncia el hecho, sin embargo de la prueba practicada ha resultado que los bocadillos no estaban preparados para una merienda, sino que eran sobrantes no consumidos por los clientes, recogidos por los camareros junto con platos, copas, etc. y ninguna mención se hace en la carta de que guardó los bocadillos para un compañero, lo que le produce indefensión habiendo quedado también probado que los bocadillos se dejaron en un aparador donde habitualmente se dejan las botellas, no estando sustraídos ni escondidos, estando acreditado por la testifical de la demandada que fueron llevados a la cocina. Pone de manifiesto que la empresa pidió la reproducción de las grabaciones de imágenes en el acto del juicio, pese a lo cual en el acto del juicio renunció a esta prueba, de lo que colige que o bien los hechos no fueron grabados o que de la grabación no puede inferirse la infracción que se le imputa, señalando que la testigo de la empresa reconoció no haber visto lo sucedido, es decir, ignoraba quién puso los bocadillos en el aparador. Aduce que sus funciones son las de limpiadora de la sala de bingo, baños, sala de fumadores, mesas, recogiendo vasos, etc., no realizando funciones de camarera y siendo su categoría de 'vendedora de tabaco y ropero', habiendo reconocido los testigos que llevaba al trabajo su propia comida y bebida, por lo que considera que no se ha probado el hecho que se le imputa y en cuanto a la segunda falta referida a dos euros recibidos de propia por parte de una clienta, entiende probado que se le olvidó entregarla y que fue entregada al maître para depositarla en el bote general, habiendo propuesto como testigo al Sr. Maximo , para acreditar que las propinas se entregan en el trascurso de la jornada pero no inmediatamente, no siendo admitida la prueba por la juzgadora a quo ocasionándole indefensión, y, en el peor de los casos pudiera ser constitutivo el hecho de falta de atención, leve, pero no de deslealtad ni desobediencia y además alega que los hechos sucedidos el día 28 de enero de 2015 a los que se refiere la carta de despido, corresponden a una sanción del día 14 de febrero de 2015, de 15 días de suspensión de empleo y sueldo que ha cumplido, por lo que concluye que no ha habido desobediencia ni trasgresión de la buena fe y solicita que se declare la improcedencia del despido.

Del inalterado relato de probados resulta lo siguiente:

1º) La actora cogió dos bocadillos que habían dejado sin consumir los clientes y los puso en una estantería, lugar no destinado a tal fin, pero a la vista, dado que el cocinero los vio y se lo comunicó al responsable.

2º) Un cliente dio a la actora una propia de 2 euros, que guardó en el bolsillo del delantal y cuando un compañero le preguntó, obviamente respecto de las propinas en general, manifestó que se le había olvidado dejarla en el bote.

3º) La empresa tiene dadas órdenes prohibiendo coger o comer comida destinada a los clientes aunque éstos no la quieran, teniendo que devolverla a la cocina.

4º) Es costumbre que las propinas se dejen en el carrito del servicio para repartirlo después entre todos.

Estas conductas han de ser examinadas a la luz del régimen sancionador establecido en el convenio colectivo de aplicación al sector, a la sazón el de Empresas Comercializadoras de Juegos Colectivos de Dinero y Azar de las Comunidad de Madrid. (BOCM de 1 de noviembre de 2013), en cuya Cláusula de Derecho Supletorio, se establece que

En lo no previsto en este Convenio, se estará a lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal vigente en cada momento, para Empresas Organizadoras del Juego del Bingo.

No conteniendo regulación relativa a faltas y sanciones por lo que hemos de estar a lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Organizadoras del Juego del Bingo. (BOE de 13 de marzo de 2013), vigente a la fecha en que sucedieron los hechos que han quedado probados, estableciendo su artículo 32.f ) como falta grave:

El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado en el ámbito jerárquico de la misma y en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

Y el artículo 34, se refiere a la graduación de sanciones, en la siguiente forma:

Para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo anterior, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, categoría profesional del infractor, y repercusión del hecho en los demás trabajadores y trabajadoras, en el público y en la empresa.

Y es que en modo alguno podría calificarse de muy grave la conducta de la trabajadora que en ningún momento es la que le atribuye la empresa en la carta de despido, esto esla trasgresión de la buena fe contractual por la sustracción de productos de la empresa,porque no ha sustraído ningún producto de la empresa, habiéndose limitado a desobedecer sus instrucciones generales, ni siquiera una orden concreta, en cuanto en primer lugar no llevó dos bocadillos sobrantes de una merienda a la cocina, sino que los dejó a la vista en una estantería, lo que demuestra que no había ánimo de ocultación ni por tanto trasgresor de la buena fe contractual y en segundo lugar olvidó depositar la propina recibida de dos euros en el bote común, propina que obviamente no era propiedad de la empresa, y el retraso en ponerla en común supone un descuido pero nunca puede predicarse mala fe de quien cuando se le dice si ha recibido propinas las deposita en el bote evidenciando que efectivamente se trataba de un olvido y no se pretendía apropiarse del dinero, para lo que hubiera bastado negar que se había recibido.

Por tanto los hechos que han quedado probados no son sustracciones y además carecen de repercusión para los demás trabajadores, el público y la empresa, por lo que no solo no son merecedores del despido al no poderse en ningún caso calificar como falta muy grave a la luz del convenio y del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , sino que de sancionarse como falta grave deberían ser moderados a la baja teniendo en cuenta su escasa entidad y la categoría profesional de la trabajadora, por todo lo cual el recurso se estima siendo el despido improcedente a la luz de lo dispuesto en el artículo 55.4 del citado Estatuto.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario mensual de 1.184,41 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales, lo que da un salario diario 38,94 de euros y el tiempo de servicio:

desde el 20 de diciembre de 2007 hasta el 12 de febrero de 2012, cuatro años y dos meses, a razón de 45 días por año: 187,5días

desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 15 de abril de 2015, tres años y dos meses, a razón de 33 días por año: 104,5

T O T A L = 292 días x 38,94 euros...... 11.370,48 euros

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 402/2016 formalizado por DOÑA Emilia , con asistencia del letrado DON FERNANDO BARRIOCANAL SAN MARTÍN, contra la sentencia número 426/2015 de fecha 15 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid , en sus autos número 530/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a LAS VEGAS JUEGOS DE ESPAÑA, S.A., en reclamación por despidoy en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en ONCE MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (11.370,48 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que la trabajadora haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 38,94 euros diarios, así como a mantenerla en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0402-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0402-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.