Sentencia SOCIAL Nº 668/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 270/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000270/2017
NIG: 3501644420150004887
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000668/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000478/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente IBERA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A. SERGIO GARCIA RUIZ
Recurrido Maximo JOSE RAMON PEREZ MELENDEZ
Recurrido GROUND FORCE SVETLANA KAPISOVSKA
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000270/2017, interpuesto por IBERA LINEAS AEREAS
ESPAÑOLAS OPERADORA S.A., frente a Sentencia 000397/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las

Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000478/2015-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente
el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Don Maximo frente a IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A,GROUNDFORCE y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;
PRIMERO.- La parte actora prestó servicios para la entidad Groundforce Gran Canaria UTE con una antigüedad de 01/11/1999, constando como fecha de ingreso 14/12/2006, y con la categoría profesional de agente de servicios auxiliares/agente rampa.



SEGUNDO.- En fecha 25 de mayo de 2011 la empresa GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE publicó oferta voluntaria de subrogación de personal a IBERIA por pérdida del grupo Air Berlin, solicitando el actor, voluntariamente, ser subrogado y pasar a prestar servicios a la empresa cesionaria Iberia desde el día 12 de junio de 2011, solicitud formulada el día 31 de mayo de 2011.



TERCERO.- La antigüedad del trabajador en la entidad IBERIA L.A OPERADORA S.A es la de fecha de ingreso 12/06/2011.



CUARTO.- Antes de la subrogación de fecha 12/06/11 el actor percibía su salario de Grounforce Las Palmas UTE, según consta en las nóminas que obran en autos, con la siguiente estructura salarial : Conceptos fijos: salario base, complemento de puesto, plus de residencia, plus ad personam, plus progresión, prima jornada partida, plus actividad, paga extra de verano y navidad, prestaciones AT y complemento IT y plus equipaje.

Conceptos variables: plus de manutención, plus de transporte, horas de domingo, horas festivas, plus de nocturnidad, horas extras, plus de formación y media de retribución de vacaciones.



QUINTO.- Tras la expresada subrogación el actor percibió de IBERIA LAE sus haberes, según consta en las nóminas que obran en autos, conforme a la siguiente estructura salarial: Conceptos fijos: sueldo base, gratificación adicional, complemento transitorio, prima de productividad, plus de área, plus de jornada irregular, plus de función, plus de asistencia, subsidio de IT y complemento de IT a cargo de la empresa.

Conceptos variables: plus de festividad, plus de nocturnidad, dieta de madrugue, plus adicional de madrugue, plus jornada irregular, plus ad personam por conceptos variables, periodo horario, gratificación por interrupción de jornada, horas ordinarias, horas estructurales y horas voluntarias y dieta por comision de servicio nacional.



SEXTO.- El salario bruto en cómputo anual que percibió el actor de IBERIA LAE es superior al que percibía de Grounforce Las Palmas UTE.

SÉPTIMO.- En el año inmediatamente anterior a la subrogación, el actor percibió la suma dede 22.334,03#8364;, de los que 16.578,10#8364; corresponderían a conceptos salariales fijos y 5.755,93#8364; a variables, de entre los cuales se incluyen 2.115,90#8364; en concepto de Plus de transporte y 2.115,90 euros en concepto de plus de manutención.

OCTAVO.- En la entidad IBERIA ha percibido las siguientes cantidades: Julio 2011 a Junio 2012: 19.482,01 euros, de los cuales, 17.837,61 euros corresponderían a conceptos fijos, y 1.644,40 euros a conceptos variables.

Julio 2012 a Junio 2013: 23.561,87 euros, de los cuales, 19.509,22 euros corresponderían a conceptos fijos, y 4.052,65 euros a conceptos variables.

Julio 2013 a Junio 2014: 21.639,59 euros, de los cuales, 17.917,05 euros corresponderían a conceptos fijos, y 3.722,54 euros a conceptos variables.

Julio 2014 a Junio 2015: 24.158,71 euros, de los cuales, 18.549,97 euros corresponderían a conceptos fijos, y 5.608,74 euros a conceptos variables.

NOVENO.- El salario base en sentido estricto percibido por el actor antes de la subrogación era superior al que percibe posteriormente. No obstante, si al salario base que actualmente percibe se le adiciona el complemento transitorio y la prima de productividad, el importe resultante es superior al percibido cuando era empleado de Groundforce Las Palmas UTE DÉCIMO.- La entidad Iberia adjudicó al trabajador el nivel salarial inferior, correspondiente a trabajadores de nuevo ingreso.

UNDÉCIMO.- De estimarse la pretensión de la actora sobre el nivel retributivo, la cuantía de lo adeudado de julio 2011 a mayo de 2015 ascendería a 6.845,58#8364;. De apreciarse la prescripción de las cantidades anteriores a diciembre de 2013 se le adeudaría el importe de 2.625,15#8364;.

DUODÉCIMO.- De estimarse la pretensión de la actora sobre abono de plus de residencia se le adeudaría para el periodo comprendido entre julio 2011 a mayo de 2015 el importe de 5.167,23 #8364;.

DECIMO

TERCERO.- En fecha 26/09/12 tuvo entrada en Decanato demanda sobre derechos-cantidad, turnada al Juzgado de lo Social .nº 5, autos 740/12. Por decreto de 10/02/14 se tuvo por desistido al actor.

El 23/12/13 tuvo entrada en el SEMAC papeleta sobre derechos-cantidad, turnada al Juzgado de lo Social .nº 6, autos 16/14. Por decreto de 17/07/15 se tuvo por desistido al actor.

En ambas demandada la parte actora ejercitaba las mismas pretensiones que en la presente litis salvo la reclamación relativa al plus de residencia.

DECIMO

CUARTO.- En fecha 30/12/14 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el mismo con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: quot;ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Maximo contra IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A,GROUNDFORCE y FOGASA, declarando el derecho del actor a ser retribuido conforme al nivel salarial correspondiente a su antigüedad condenando a IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A a estar y pasar por tal declaración y a abonar al trabajador la suma de 6.845,58 euros correspondientes al periodo de junio 2011 a mayo de 2015 , cantidad que devengará un interés moratorio del 10 % anual. y a FOGASA a estar y pasar por la presente resolución.

Y ABSOLVER a la entidad GROUNFORCE GRAN CANARIA UTE de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2016 por el juzgado de lo social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , que estima parcialmente la demanda planteada en procedimiento de reclamación de derecho y cantidad, formaliza recurso de suplicación la demandada IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA (en adelante IBERIA) .

El Recurso ha sido impugnado por la parte actora y por la codemandada GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE. (en adelante GROUNDFORCE)

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , se solicita la nulidad de la Sentencia y reposición al momento anterior a su dictado para que se dicte nuevamente resolución que acoja la excepción procesal de falta de agotamiento de la vía previa ante la comisión mixta paritaria del XIX Convenio Colectivo de IBERIA (art. 25 b ).

Entiende la recurrente que la acción planteada por el actor encaja en los supuestos previstos en el art.

25 b) del Convenio de aplicación, al reclamarse la adecuación de categoría profesional , en concreto el nivel, motivo por el cual debió haberse planteado con anterioridad ante la Comisión del convenio la petición del actor, agotando así la vía previa ante la Comisión mixta del XIX Convenio colectivo de IBERIA, tal y como se exige en el propio convenio.

La parte actora se opuso en su escrito de impugnación destacando que no pueden limitarse o modificarse las normas procesales de impacto individual por la vía convencional y subsidiariamente destacó que el actor ya formuló solicitud de mediación (pero no previamente a la demanda), y por último se subrayó que en el presente caso no se está ante una cuestión de clasificación profesional o de carácter colectivo sino ante derechos económicos individuales a los que por tanto no se les aplica el citado precepto convencional.

La impugnante GROUNDFORTE no mostró oposición respecto de este concreto motivo.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS , que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC ) 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma En el presente caso se cuestiona el agotamiento previo de trámite convencional previsto en el art. 25 b) del Convenio de aplicación que dispone: quot;b) Todas aquellas reclamaciones en materia de Clasificación Profesional, Categorías Laborales y cualesquiera otras derivadas de los nuevos ordenamientos laborales, tanto individuales como colectivas, habrán de ser interpuestas con carácter necesario y previo ante esta Comisión, la cual conocerá e informará en un plazo máximo de 40 días a partir de la fecha de recepción de la reclamación. Este trámite será inexcusable y previo para cualquier reclamación que ante la Autoridad Administrativa o Jurisdiccional pueda plantearse.' Se trata de un trámite que aún no hallándose contenido en las normas procesales se incluye en el Convenio de aplicación. No obstante , tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, el citado precepto no tiene aplicación al caso que nos ocupa, en el que la reclamación versa sobre derechos económicos del actor derivados del nivel que le corresponde a tenor de la antigüedad que tenía reconocida tras producirse su subrogación a IBERIA. Las diferencias salariales reclamadas no derivan pues, en puridad, del tipo de acción referida en el art. 25 b del Convenio, sino de un encuadramiento erróneo que es una acción diferente. No se puede hacer una interpretación amplia del art. 25 b), como pretende la recurrente, pues tal precepto añade nuevas exigencias (convencionales), al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que por ello, debe aplicarse e interpretarse de forma restrictiva y prudente sin que se vea perjudicado el derecho fundamental del art. 24 de la CE .

En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se solicita la revisión de hechos declarados probados a la vista de prueba documental. Específicamente, la recurrente propone la modificación del hecho probado Décimo, de acuerdo con el siguiente tenor literal: 'La entidad Iberia adjudicó al trabajador el nivel salarial correspondiente a trabajadores de nuevo ingreso.' Esta modificación se ampara en prueba documental (documentos 3 a 6 inclusivos del ramo de prueba de la recurrente).

La propuesta modificatoria consiste en suprimir del hecho probado original la palabra quot;inferiorquot; que se contiene en relación a la categoría quot;nuevo ingresoquot;.

Entiende la recurrente que tal modificación es transcendente para variar el sentido del fallo pues se encuadró al actor en la categoría profesional que, a su criterio, le correspondía al tratarse de un trabajador de nuevo ingreso.

La actora impugnante se opuso al carecer de relevancia.

La impugnante GROUNDFORTE no mostró oposición respecto de este concreto motivo Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm.

7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Procede estimar este primer motivo del recurso y acceder a la supresión solicitada por la recurrente, pues el término quot;inferiorquot; introduce elementos de convicción jurídica más propios de la argumentación contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en el redactado de relatos fácticos.

Por ello, y pese a su irrelevancia en orden a mutar el sentido del pronunciamiento se accede a la petición al permitir reforzarlo argumentalmente ( S.T.S. 26 de Junio de 2012, Rec. 19/11 ).



CUARTO.- Se denuncia, en el tercero de los motivos del recurso, la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, de conformidad con lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS . Específicamente se señalan como infringidos el art. 67 D) 1, 2 y 3 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) Los apartados 1, 2 y 3 del apartado D) del art. 67 del Convenio de aplicación regula lo siguiente: quot;(.) D) A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables . En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. (.)quot; A criterio de la recurrente, el encuadramiento del actor en la categoría profesional de quot;personal nuevo ingresoquot; fue la adecuada a tenor de lo establecido en el citado precepto convencional en el que la antigüedad reconocida en la empresa cedente al trabajador subrogable vincula a la cesionaria exclusivamente a efectos indemnizatorios. De igual modo destaca que los derechos en trance de adquisición deberán respetarse siempre que éstos existiesen en la empresa cedente, o en su caso, lo que no consta reflejado en hechos probados. Respecto a los conceptos salariales percibidos por el actor, se subraya el hecho de la no coincidencia de las estructuras salariales de la empresa cedente y cesionaria en el presente caso, siendo de mayor cuantía la tabla salarial del Convenio de la recurrente, en relación a la categoría en la que fue encuadrado el actor, en relación con el salario base contenido en el nivel al que estaba adscrito el operario en la empresa cedente.

La parte actora se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia y las sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre la materia, destacando que el personal subrogado a Iberia no es personal de nuevo ingreso, y el sueldo base que se le debe asignar es aquel que, como concepto fijo, recibía en la empresa subrogada.

La impugnante GROUNDFORTE no mostró oposición respecto de este concreto motivo.

Debemos reiterar aquí el criterio contenido en resoluciones anteriores dictadas por la Sala en relación a esta misma cuestión jurídica, como el recurso nº 1201/2016.

Para resolver esta cuestión debe recordarse que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado expresamente sobre esta misma cuestión en Sentencias de 27 de febrero de 2015 (rec. 1223/14 ), a la que refiere expresamente en su fundamentación jurídica la sentencia recurrida, y también en la sentencia de 19 de septiembre de 2013 (RJ 2013/7312), en cuya fundamentación jurídica se recoge literalmente lo siguiente: quot;(.)De otra parte, de lo que se declara probado en la sentencia de instancia (hechos tercero y cuarto) y no se discute, y de cuanto se recoge en el primer párrafo del cuarto fundamento de derecho de la misma, que tampoco es objeto de controversia, resulta que el actor percibe una remuneración más alta en Iberia (empresa cesionaria) que en su anterior empleadora, aun habiendo sido encuadrado por aquélla en el nivel de ingreso que combate.

A partir de todo ello, ha de admitirse, además, que como señala la recurrente, esta Sala en su sentencia de 21 de enero de 2010 (rcud 1336/2009 ) sostiene que ' hemos de admitir que las operaciones de «handling» aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44ET , porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva [«un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica»] y que, efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable [para sustitución empresarial en las operaciones de «handling» en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 -; 02/11/05 -rec. 2740/04 -; 02/11/05 -rec. 3045/04 -; 16/11/05 -rec. 4064/04 -; y 29/12/05 -rec. 3076/04 -];.........' Entre estas últimas , nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2005 (rcud 4064/2004 ) señalaba al respecto que ' la incorporación 'total o parcial' de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente...........Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .......' De otro lado, el apartado 4 del precitado art 44 del ET no afectaría al caso concreto enjuiciado pues con independencia de que no se puede considerar el pacto en contrario a que alude como excepción de la aplicabilidad del convenio colectivo de la empresa cedente porque ese pacto debe ser de la naturaleza que menciona y posterior a la sucesión misma, lo cierto es que no se discute ni se combate que al trabajador se le esté aplicando el de la empresa cesionaria.

Carece finalmente de la relevancia pretendida la cuestión relativa al precepto legal porque independientemente de si la expresada manifestación jurisprudencial cabe valorarla genéricamente o considerarla en el concreto contexto del caso que se resuelve en ella -no del todo coincidente con el actual-, lo cierto es que, en primer lugar, el art 44.1 del ET lo que establece es una subrogación global de la nueva empresa en los derechos y obligaciones del anterior, que puede considerarse de antemano cumplida, en lo económico, si, como dice la sentencia de suplicación en su segundo fundamento de derecho 'el convenio colectivo de la empresa cesionaria Iberia establece unas retribuciones superiores al de la cedente', lo que reduciría -pero no eliminaría- la cuestión a la determinación del nivel profesional que correspondería al actor en razón de su antigüedad, porque es evidente que en un caso de las características del actual, no puede considerarse a éste como trabajador 'de nuevo ingreso', de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo, y, por otra parte, y como la propia sentencia recurrida admite, 'no está en cuestión que la subrogación se debe regular por el art 67 del I convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (handling) , que en su apartado d) establece -como primera disposición y regla general- que a los trabajadores subrogados les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria', no cabiendo olvidar que tanto la sentencia recurrida como ambas partes litigantes -y en concreto la propia recurrente- parten del precitado art 67 D) del convenio colectivo del sector de handling para sustentar la aplicación del convenio de la empresa cesionaria, lo que lleva a las garantías que en aquél se declara a respetar, entre las cuales, en su subapartado 3, figura, como ha quedado ya consignado, los ' derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen.

Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria', de manera que, conforme a ello, el actor, si llevaba ya varios años trabajando en el momento de la subrogación laboral, que es el específico supuesto contemplado en dicho artículo, no podía ser considerado como trabajador de nuevo ingreso en la nueva empleadora, en cuyo convenio colectivo se establece al respecto que el paso de un nivel económico a otro superior dentro de la misma categoría se producirá mediante la 'progresión' a que se refiere su art 51, siendo el primer requisito de la misma un 'tiempo mínimo' de actividad en un nivel para pasar al superior, como es el establecido en el art 62 para la categoría de los administrativos.

Así pues, aunque el art 125 de dicho convenio disponga que 'al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo', a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía antedicha proporciona una específica protección al respecto. Nada hay, en fin, en los arts 38 y 51 del convenio colectivo empresarial que impida llegar a tal conclusión, porque el primero de los mismos, aunque se circunscribe en la relación de niveles que contiene a los efectos económicos de los mismos como 'nivel' de la tabla salarial correspondiente, lo vincula al concepto de progresión que contempla el segundo (aty 51), pero dichos niveles de progresión, a su vez, requieren antigüedades mínimas, tal y como se describe en los arts 56 y siguientes de dicho texto ( art 62 para los administrativos), de modo que si siempre en relación con el reiterado art 67 D) del convenio del sector de handling, ello se ha de aplicar a los trabajadores a subrogar, según reza en el título de este último precepto, ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél.(..)quot; La anterior argumentación jurídica que conforma la Jurisprudencia sentada por el Alto Tribunal, es plenamente aplicable al caso concreto por lo que con idéntico amparo jurídico se desestima este segundo motivo del recurso planteado.



QUINTO.- Se denuncia, en el cuarto motivo del recurso, la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, de conformidad con lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS . Específicamente se señalan como infringido el art. 1156 del Código civil y la Doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto.

Denuncia la recurrente que al haber quedado probado en la sentencia recurrida (hecho probado octavo), que las retribuciones abonadas al actor por IBERIA, en su conjunto, superan el salario base percibido por el mismo en la empresa cesionaria, deben desestimarse las diferencia retributivas reclamadas por la parte actora, pues se estaría produciendo un enriquecimiento injusto, al venir la recurrente obligada a remunerar más al trabajador subrogado. En este caso, mantiene la recurrente, habría que compensar las cantidades percibidas por el trabajador por encima del mínimo garantizado conforme a la normativa convencional.

La parte actora impugnante se opuso refiriendo a un total de cinco sentencias del Tribunal Supremo, cuyas referencias damos por reproducidas.

La mercantil GROUNDFORCE, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia, destacando lo contenido en la sentencia dictada por el TSJ de canarias (Tenerife) nº 180/2015 de 9 de marzo (rec 563/2014 ).

Para resolver la cuestión jurídica que ahora nos ocupa, debe recordarse que el apartado d) del artículo 67 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), establece tal y como se ha dicho: 'A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantía 'ad personam', los siguientes derechos: 1) La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas.(.) 4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.(.) A tenor de lo previsto en el citado precepto convencional, y la interpretación dada por el Tribunal Supremo en las sentencias referidas, por IBERIA se hizo un encuadramiento inadecuado del actor, que se traduce en las diferencias económicas reconocidas en la sentencia recurrida. Por tanto no estamos ante un enriquecimiento injusto, sino ante el cumplimiento de una norma de aplicación a la presente relación laboral, el Convenio de Handling, de conformidad con lo previsto en el art. 3 del ET , como fuente de derecho de la relación laboral existente entre las partes .

De otro lado, a la hora de valorar qué se entiende por quot;percepciones económicasquot;, a efectos de subrogación, esta Sala comparte la fundamentación jurídica que siguió la Sala del TSJ de Canarias (Sta.

Cruz de Tenerife), en su sentencia de 4 de noviembre de 2015 ( Sentencia 766/2015 ), en la que literalmente sobre idéntica cuestión se recoge lo siguiente: quot;(.)Por salario se entiende, a efectos legales y conforme a lo dispuesto en el artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , '.la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo'.

De tal precepto se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984 ), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988 ).

Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que: 'El número 1 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue la sentencia de 12 de febrero de 1985 , que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986 '.

Conforme al párrafo 2º del referido artículo 26, no tienen carácter salarial las 'indemnizaciones o suplidos' por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. El núcleo definidor de este concepto es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo el trabajo prestado por el trabajador sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.

Los pluses o complementos de transporte tienen como finalidad compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Es necesario por ello que se justifique la realidad de los desplazamientos y que la cuantía coincida anualmente, de modo aproximado, con el total de los gastos de desplazamiento siempre que sean reales y su importe adecuado al fin ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995 ). Por el contrario tendrán carácter salarial cuando se devenguen de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones.

Como acertadamente viene a mantener la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, resulta procedente la pretensión relativa conforme a la retribución del nivel salarial correspondiente a la antigüedad del actor al tiempo de la subrogación, excluyendo los conceptos referidos en el citado fundamento de derecho que no se han cuestionado.

En base a lo anterior, y procede desestimar también este motivo del recurso.

Por todo lo cual la Sala desestima el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de la instancia.



SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS , procede la imposición de costas a la recurrente que se cuantifican en 600 euros Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A contra la Sentencia nº 397/17 dictada el día 26 de julio de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia, condenando en costas a la recurrente en la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0270/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .