Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00668/2021
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33004 44 4 2019 0001403
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000421 /2021
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000699 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Adolfina
ABOGADO/A:ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR DEL P. ASTURIAS
ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 668/21
En OVIEDO, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000421/2021, formalizado por la LETRADA Dª ANA ISABEL MARTIENZ CASTAÑON en nombre y representación de Dª Adolfina, contra la sentencia número 1/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de DIRECCION000 en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000699/2019, seguidos a instancia de Dª Adolfina frente a la CONSEJERIA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR DEL P. ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª Adolfina presentó demanda contra la CONSEJERIA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR DEL P. ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2021, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
'1º.- La trabajadora demandante doña Adolfina, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demandada, prestan servicios en comisión de servicios del puesto de trabajo de la dirección del centro de alojamiento de menores ' DIRECCION001'( DIRECCION002 NUM000) desde el 4 de julio de 2018.
Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias.
2º.- El centro de trabajo de la actora es un centro de alojamiento de menores, que forman parte de la red de centros de protección de menores dependientes de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, son menores que no cumplen ninguna medida de internamiento por sentencia.
3º.-El puesto de trabajo de la actora es el de directora de la casa infantil-juvenil 'Villa Alegre' donde es la directora. Su horario de trabajo es de lunes a viernes de 10:00 a 17:30 h.
4º.- El centro dispone de 18 plazas para menores en situación de desprotección o con una medida de tutela y acogimiento residencial.
El centro cuenta con una plantilla que está integrada por 14 educadores (6 de fin de semana) todos son personal laboral con titulación de grado medio, además de 4 auxiliares educadores que prestan servicio de noche. El personal de atención directa tiene asignado el complemento de peligrosidad no tiene el de penosidad.
El personal de servicios auxiliares hosteleros: 2 cocineros, 2 ayudantes de cocina y 4 operarios de servicios ninguno de estos trabajadores tiene asignado complemento de penosidad ni el de peligrosidad.
En el catálogo de puestos de trabajo de este centro consta también un auxiliar administrativo y un operario especializado.
5º.-. La configuración del puesto de trabajo de la actora tiene categoría de titulado medio, complemento de destino nivel 21, complemento específico tipo C. El puesto no tiene asignado el complemento de penosidad ni peligrosidad.
Las funciones del puesto de trabajo de la demandante son las siguientes:
Responsable del centro y representante del mismo en diferentes instituciones y administraciones.
Ejercer la guarda y custodia de los menores.
Coordinar el equipo educativo, velando por el cumplimiento de lo acordado.
Supervisar los programas que se llevan a cabo en el centro.
Impulsar la planificación y evaluación
Gestionar los recursos humanos y materiales del centro, mediante:
Ejecución de gestiones económico-administrativas
Organización de las tareas y del personal
Planificación de la supervisión y formación del personal
Prevención y solución de los posibles conflictos entre el personal del centro, tanto en lo referido a las funciones asignadas como a decisiones relacionadas con la intervención.
Control de los sistemas de información y recogida de datos
6º.- La diferencia entre la cantidad que recibió la trabajadora y la que le hubiera correspondido de serle reconocido el complemento de penosidad y peligrosidad en el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2018 y 30 de noviembre de 2019 asciende a 2.523,16 euros brutas. Para el caso de que le correspondiera uno de ellos, la diferencia ascendería a 1.261,58 euros brutos.
Las cantidades que se corresponden con el complemento de disponibilidad ascienden a las siguientes cantidades:
Diciembre de 2018 -483,60 euros
Enero -494,76 euros
Febrero -446.88 euros
Marzo -494,76 euros
Abril -478,80 euros
Mayo -494,76 euros
Junio -478,80 euros
Julio -495,69 euros
Agosto -495,69 euros
Septiembre -479,70 euros
Octubre -495,69 euros
Noviembre -479,70 euros
7º.- Con fecha 2 de agosto de 2018 se presentó por la actora y otras compañeras que el complemento de destino de sus puestos de trabajo fueran nivel 24 , el complemento de peligrosidad y el de disponibilidad . Por resolución de 20 de agosto de 2018 debería ser valorada y propuesta por la Consejería a la que se encontraban adscritos.
8º.- La actora con fecha 7 de mayo de 2019 solicita le sea reconocido el nivel 26 de complemento de destino y diferencias retributivas desde julio de 2017, y el reconocimiento del complemento de disponibilidad y peligrosidad con las diferencias retributivas por ambos conceptos desde julio de 2017.'
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Desestimando la demanda formulada por doña Adolfina contra la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, absuelvo a ésta de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Adolfina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de febrero de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda origen del pleito la trabajadora pretendía el reconocimiento del derecho a percibir los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad previstos en el convenio colectivo de personal laboral del Principado de Asturias aplicable a su relación laboral en cuanto había venido desempeñando en comisión de servicios puesto de trabajo como directora de un centro de alojamiento de menores de la red de centros de protección de menores dependientes de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, reclamando asimismo las correspondientes diferencias retributivas devengadas también por los períodos anteriores al momento de presentar demanda que indicaba en la misma.
Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la pretensión, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, reiterar el reconocimiento de los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad y la reclamación de los atrasos por diferencias retributivas que para cada uno cuantifica, respectivamente.
El recurso ha sido impugnado de contrario por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para interesar su desestimación con íntegra confirmación de la resolución de instancia o, subsidiariamente, oponiéndose a las cuantías solicitadas en los términos que expone.
SEGUNDO.-El recurso parte de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, solicitando así en primer lugar su revisión a medio de cuatro motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS. A todos ellos conjuntamente se opone la demandada en su escrito de impugnación para interesar su íntegra desestimación, defendiendo el acierto de los hechos probados de conformidad con las facultades de valoración que corresponden al Juzgador de instancia.
Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).
Entrando al análisis del motivo, el primer motivo de revisión del recurso pide la modificación del hecho probado quinto ofreciendo una redacción alternativa de parte del mismo, en concreto, del párrafo segundo que en la sentencia de instancia alude a la descripción de ' las funciones del puesto de trabajo de la demandante' y en la propuesta de la recurrente se sustituye por el siguiente tenor: 'La actora tiene encomendadas las siguientes funciones: Es la responsable del centro y lo representa. Asume la guarda de los menores, custodia su expediente y los representa ante instancias administrativas, policiales y judiciales. Se ocupa de la gestión económica-administrativa y de personal. Dirige, coordina y supervisa los programas de atención residencial, impulsando la planificación y la evaluación. Coordina las actuaciones del equipo educativo. Realiza las intervenciones familiares que resulten precisas y, en concreto, en el Programa de Atención inmediata es la responsable de la primera entrevista con la familia tras la separación del o la menor. Acude, cuando así es citada, a los juicios de oposición a medidas de protección como testigo-perito'.
La revisión acude formalmente como soporte al documento obrante a los folios 39 a 41 de las actuaciones, consistente en certificación emitida por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar en respuesta a solicitud de prueba anticipada. A juicio de la recurrente, la Juzgadora de instancia yerra al acoger la descripción de funciones en base a un extracto del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales que fue aportado como documental por la Administración demandada y obra al folio 69, pero que no se corresponden con las que la actora realmente desempeña. Sostiene que es un error patente ya que dicho documento figura otra trabajadora y refiere un centro distinto. Añade que dicho error se evidencia además por la testifical que cita en el mismo sentido y que acredita que son omitidas, entre otras, funciones que considera tan relevantes como realizar las intervenciones familiares que se precisen o la primera entrevista con la familia tras la separación del menor, así como resolver cualquier incidencia o situación de conflicto que se plantee en el centro.
A la modificación así planteada se opone expresamente la Administración demandada, negando que tal error exista en general porque la Juzgadora a quoformó su convicción en base a diferentes elementos probatorios y, en particular para el caso del señalado en el recurso, porque defiende que se trata del último informe general de evaluación de riesgos laborales del centro, informe que se refiere al puesto de trabajo y no quien concretamente lo desempeñaba cuando se realizó y que, además entonces, el centro tenía la denominación que así consta en el mismo, no existiendo por ello la confusión pretendida de contrario.
La concreta modificación propuesta atiende a modificar la descripción de funciones asignadas al puesto de trabajo que como directora del centro desempeña la trabajadora en orden realmente a -coincidencia aparte de algunas de las propuestas- sustituir las funciones más puramente administrativas o de gestión económica o de recursos humanos a que alude el hecho probado. Como es de ver en la propia redacción del hecho probado controvertido, la sentencia de instancia en efecto describe las funciones del puesto que ocupa la actora según se reflejan en el referido informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales. Dicho esto, la mera contraposición a su contenido de las funciones que se recogen en otro informe no es argumento suficiente para el éxito de la pretensión porque no se evidencia el error padecido en la instancia, ni su trascendencia para modificar el fallo. A tal efecto, no es admisible la prueba testifical, pues ya hemos dicho que no constituye soporte probatorio válido a efectos revisores. Tampoco la Juzgadoraa quoincurre en error por el hecho de concluir su convicción favorable a un documento cuando precisamente deja constancia en fundamentación jurídica de que ello obedece a que atiende a los documentos que obran en el expediente administrativo en detrimento del que prefiere la parte.
Reiterada jurisprudencia viene exigiendo para que el motivo prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013) y que si ' la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014). El motivo se desestima.
El segundo motivo de revisión atiende a modificar el hecho probado sexto. En el mismo se consignan las cantidades por las diferencias que hubiera correspondido percibir a la trabajadora, caso de serle reconocidos los complementos reclamados, por el período comprendido entre diciembre de 2.018 y noviembre de 2.019, con el detalle y los desgloses correspondientes. El recurso propone su revisión para sustituir las cantidades y períodos consignados con el siguiente tenor literal: 'La diferencia entre la cantidad que recibió la trabajadora por el complemento específico y la que le hubiera correspondido de serle reconocido el elemento de peligrosidad en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2018 a 1 de noviembre de 2020 asciende a 2.636,97 €. La diferencia entre la cantidad que recibió la trabajadora por el complemento específico y la que le hubiera correspondido de serle reconocido el elemento de penosidad en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2018 a 1 de noviembre de 2020 asciende a 2.276,33 €. La cantidad que se corresponde con el complemento de disponibilidad asciende a 13.013,20 €, según el siguiente desglose: Julio a diciembre 2018: 436,80 € x 6 meses= 2.620,80 €. Enero a junio 2019: 446,88 € x 6 meses= 2.620,80 €. Julio a diciembre 2019: 447,72 € x 6 meses= 2.686,32 €. Enero a noviembre 2020: 456,80 €x 11 meses= 5.024,80 €'. No señala documento o prueba alguna en los que dicha modificación pudiera basarse.
Alega como fundamento de esta modificación que las cantidades deben ajustarse a las tablas retributivas pero tomando en consideración las fechas en que ha de fijarse el día inicial para el cómputo de devengo porque, en el caso de los complementos de peligrosidad y disponibilidad, la actora interrumpió el plazo de prescripción mediante la reclamación extrajudicial que consta en hechos probados y, en el caso del complemento de penosidad, la interposición de demanda retrotraería los efectos al año inmediatamente anterior a la misma.
Es manifiesto que el motivo está huérfano del soporte probatorio exigible, sin que la referencia genérica a tablas salariales o incluso a otros hechos probados pueda suplir la carencia de un requisito elemental para el éxito de la revisión en los términos expuestosut supra. Pero sobre todo es palmario que bajo la apariencia de una revisión de hechos trasluce una controversia jurídica acerca del período computable a efectos del devengo de las diferencias retributivas, controversia cuya naturaleza excede de un motivo exclusivamente dirigido a corregir errores fácticos, sin que sean admisibles cuestiones cuyo ámbito de discusión es propiamente, en su caso, el del motivo de censura jurídica. Razones ambas por las que debe aquí ser desestimado.
El tercer motivo de revisión pretende la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal noveno y la siguiente redacción: ' Según informa la Dirección del Instituto Asturiano para la Atención Integral a la Infancia y a las familias, tomando en consideración la responsabilidad que asume en el desempeño de su cargo, apoya la reclamación de reconocimiento de los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad para Adolfina, Directora del Centro de Menores Villa Alegre'. Sustenta su pretensión en el documento consistente en informe del Instituto Asturiano para la Atención Integral a la infancia y a las familias obrante a los folios 72 y 73 de las actuaciones.
Expone como fundamento de la modificación que del documento se desprende el reconocimiento de que concurren los requisitos para el devengo del complemento. Sin embargo, tal argumento no puede ser acogido. En primer lugar, se trata de un documento expresamente valorado por la Juzgadora a quode cuyo contenido favorable a la pretensión actora ya deja constancia en sede de fundamentación jurídica si bien, como acertadamente indica, nada añade desde la perspectiva de las funciones efectivamente desempeñadas por la trabajadora de las que dicha conformidad traería causa. En segundo lugar, no puede pasar desapercibido que en el texto propuesto se contiene una clara consideración en relación a las funciones desempeñadas y del derecho al percibo de los complementos reclamados que incurren en auténticas valoraciones predeterminantes del fallo y a ello debe oponerse que 'la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentaciónjurídica' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015).
Finalmente, un cuarto motivo de revisión solicita añadir un nuevo hecho probado con el ordinal décimo del siguiente tenor: ' El centro presta servicios los 365 días del año, durante las 24 horas del día. Cuando se plantea un conflicto y se desborda la situación se acude a la Directora, también fuera de su horario semanal, incluso sábados y domingos. La Directora dispone de un teléfono corporativo facilitado por el Principado de Asturias, por si es necesaria su localización inmediata ante situaciones de gravedad en el Centro. El Centro no dispone de servicio de vigilancia y seguridad'.
Considerando que se trata de datos fácticos esenciales en la relación a la situación de disponibilidad de la actora que la Juzgadora de instancia ha obviado, funda su pretensión conjuntamente en la certificación remitida por la Secretaría General Técnica de la Administración demandada que obra a los folios 39 a 41 - en concreto alude al folio 40- y en ' la testifical practicada' que acredita tales extremos.
Se advierte que la modificación pretende en esencia la sustitución de las conclusiones que la Juzgadora a quoalcanza en relación a la organización de la prestación de servicios de la trabajadora que el recurso considera que redundan en el reconocimiento de su derecho. Nuevamente sin embargo debemos rechazar la eficacia a efectos revisores en sede del recurso de suplicación de la testifical a que la recurrente alude. Mas tampoco es posible acoger la revisión en base al mismo documento descartado por la Juzgadoraa quoen su valoración judicial según dijimos ya ut supra.Razones todas ellas por las que tampoco este motivo puede ser acogido.
TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) LJS el recurso se fundamenta en dos motivos de censura jurídica. Mediante el primero de ellos se denuncia infracción de los artículos 34 y 35 A) y B) del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias y de la jurisprudencia contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina de 24 de enero de 2019 ( Rec. 448/2019), de 26 de octubre de 2016 ( Rec. 1857/2015), de 17 de septiembre de 2009 ( Rec. 1736/2008), de 26 de enero de 2009 ( Rec. 3872/2007), de 21 de diciembre de 2016 ( Rec. 451/2015) y 27 de abril de 2017 ( Rec. 1864/2015).
El recurso expone que la sentencia recurrida infringe los preceptos convencionales invocados porque la actora cumple a su juicio con los requisitos que en los mismos se exigen para el devengo de los complementos de peligrosidad y penosidad que reclama. Acudiendo para ello a su propia valoración de los hechos en cuanto a las funciones encomendadas y destacando que debe entenderse que el propio Principado reconoce que concurren las circunstancias para el devengo de los pluses reclamados dado el apoyo a la pretensión actora del Instituto Asturiano del que dependen los centros de menores en el informe en que por su responsable dice apoyar su pretensión, cita además en soporte de la infracción denunciada la jurisprudencia que dimana de las sentencias que relaciona. Se trata en todos los casos de pronunciamientos del Alto Tribunal que el recurso reconoce que fueron dictados a propósito del reconocimiento de complementos previstos en el marco de otro convenio colectivo -en concreto, el relativo a los centros de protección de menores tutelados por la Junta de Andalucía- pero cuya fundamentación la recurrente consideramutatis mutandisaplicable al caso que nos ocupa.
El motivo es impugnado por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para interesar su desestimación, rechazando que las funciones que la actora desempeña en su puesto de trabajo conforme ha resultado acreditado justifiquen el devengo de los complementos reclamados por las mismas razones que fundamentan la desestimación en la instancia.
De conformidad con el artículo 34 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias que es de aplicación a la relación laboral de la actora, dentro de las retribuciones del personal afectado por el mismo se contempla como retribución complementaria un complemento específico con devengo fijo dentro del que se encuentran, entre otros, la peligrosidad y penosidad y, a tal efecto, establece que 'Se percibirá para el puesto de trabajo a que se encuentre adscrita la persona trabajadora, por la cuantía determinada como suma de los importes de los elementos con que se haya configurado el puesto de trabajo, como se detallan en el catálogo anexo al presente convenio, dichas cantidades referidas a una mensualidad se relacionan en las tablas salariales'.A tenor del artículo 35 del mismo convenio colectivo se define:
«A) Trabajo penoso.
Se considera penosa aquella actividad laboral cuyo desempeño habitual suponga una especial carga de trabajo física o mental que repercuta negativamente en la seguridad y salud de los trabajadores, sin que existan medidas preventivas o protectoras o que éstas resulten manifiestamente insuficientes para el colectivo que las desempeña.
B) Trabajo peligroso.
Se considera peligrosa aquella actividad laboral que, aun contando con las medidas de prevención y protección racionalmente posibles y adecuadas a la tarea a desarrollar, puede producir un daño o deterioro efectivo en la seguridad y salud de los/las trabajadores/as».
De la regulación convencional transcrita se desprende que sendos complementos son un claro ejemplo de retribuciones vinculadas a la naturaleza de las funciones que integran el puesto de trabajo, atendiendo a condiciones habituales en el desempeño de la actividad laboral de modo que solo si dichas condiciones concurren el trabajador devenga el derecho a la retribución complementaria. El análisis de la censura jurídica denunciada solo puede partir para ello del inalterado relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados en cuanto a cuáles son las funciones que el puesto de trabajo exige de la actora. Desde esta perspectiva nada añade la circunstancia que la recurrente alega en relación al apoyo a la pretensión actora del Instituto Asturiano del que dependen los centros de menores, pues el informe de su responsable al que reiteradamente alude -además de descartado expresamente por la Juzgadora de instancia en el ámbito de las facultades de valoración probatoria que le competen- ni ningún reconocimiento por parte de la Consejería empleadora entraña, pues son obviamente órganos distintos, ni ninguna descripción de concretas funciones contempla, limitándose simplemente a dejar constancia del parecer favorable a la pretensión. Asimismo, conviene advertir que tampoco los pronunciamientos del Alto Tribunal que la recurrente invoca -sin mayor desarrollo en cuanto a su contenido- tendrían la trascendencia pretendida porque la mera lectura de los términos en que los complementos discutidos y el marco convencional que los regulaba se abordaban en dichas resoluciones hace decaer la pretensión de infracción de la jurisprudencia contenida en los mismos en nuestro supuesto.
La sentencia de instancia no da cuenta de funciones que impliquen penosidad o peligrosidad de acuerdo con la descripción que realiza la norma convencional. La actora ocupa el puesto de directora de un centro de alojamiento de menores que forman parte de la red de centros de protección de menores dependientes de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias. Los menores que residen en el mismo son pues menores que no cumplen ninguna medida de internamiento, sino en situaciones de desprotección o con una medida de tutela y acogimiento residencial. Como directora, en efecto la actora es responsable del centro y en tal calidad lo representa ante instituciones y administraciones, ejerce la guarda y custodia de los menores alojados y coordina las funciones que se llevan a cabo en el mismo y al personal de su plantilla, que se integra por catorce educadores y cuatro auxiliares educadores como personal de atención directa. Es éste precisamente el personal que tiene asignado el complemento de peligrosidad.
Los hechos probados en definitiva dan cuenta de funciones más propiamente directivas, representativas o de coordinación, además de las puramente administrativas o de gestión económica o de recursos humanos, dentro de las que destaca la Juzgadora de instancia al fundamento de derecho primero que no se encuentran ' la atención o trato directo con los menores sujetos a la intervención del centro', como así sucede con los educadores, ni tampoco se acreditan concretos episodios de riesgo o potencialidad dañina, siendo de advertir además en este caso que siquiera consta que el centro requiera de medidas de seguridad o vigilancia.
Sentado lo anterior, la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogida la pretensión de censura jurídica en los términos en que se plantea, pues no consta acreditado que las funciones que competen al puesto de trabajo de la actora conlleven una especial carga de trabajo física o mental que repercuta negativamente en su seguridad y salud, ni tampoco que pueda producir un daño o deterioro efectivo en su seguridad y salud a que el precepto convencional se refiere y que justifican la retribución del complemento. El motivo debe por ello ser desestimado.
CUARTO.-Igualmente al amparo del art. 193 c) LJS el recurso se fundamenta en un segundo motivo mediante el que denuncia infracción del artículo 22 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias en cuanto la actora cumple a su juicio con los requisitos que el mismo exige para el devengo del complemento de disponibilidad que asimismo reclama. Acudiendo de nuevo a la valoración de las funciones encomendadas, de las que destaca que fuera de su jornada ordinaria la actora debe estar localizable las veinticuatro horas y por ello dispone de un teléfono corporativo para atender cualquier situación urgente que se genere en el centro, tanto respecto del propio personal del centro como la atención a aquellas situaciones de urgencia con los menores o su entorno familiar, insiste en destacar también el apoyo a la pretensión actora del Instituto Asturiano del que dependen los centros de menores en el informe en que por su responsable dice apoyar su pretensión.
El motivo es impugnado por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para interesar su desestimación, rechazando que las funciones que la actora desempeña en su puesto de trabajo conforme ha resultado acreditado justifiquen el devengo de los complementos reclamados por las mismas razones que fundamentan la desestimación en la instancia.
El artículo 22 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias contempla la 'Disponibilidad' en los siguientes términos:
«Cuando la Administración, por razón de necesidades del servicio debidamente acreditadas, declare por escrito a un trabajador o trabajadora en situación de disponible fuera de su jornada normal en día de descanso o festivo, considerándose a estos efectos el sábado cuando la jornada ordinaria sea de lunes a viernes, se percibirá la indemnización prevista en las tablas salariales vigentes en cada ejercicio, en el supuesto de que no devengue durante la situación de disponibilidad horas extraordinarias, o de que realizase un número de horas en precio total inferior a la citada indemnización.
En el supuesto de que realizase un número de horas cuyo valor fuera superior a la cuantía de la indemnización regulada en el párrafo anterior, percibirá el precio de las horas extraordinarias trabajadas en las citadas jornadas y la indemnización prevista en las tablas salariales vigentes en cada ejercicio.
A tales efectos, se entenderá que existe situación de disponibilidad cuando el trabajador o trabajadora deba estar localizable fuera de su jornada habitual.
En ningún caso la disponibilidad se utilizará para atender las necesidades establecidas en el artículo 21 del presente Convenio[que alude al régimen de horas extraordinarias]».
La sentencia rechaza la procedencia de la retribución del complemento porque ni consta esa declaración por escrito, ni consta una concreta obligación de localización por la que la actora tenga que estar disponible siempre y en todo caso en cuanto su puesto 'no alude a una necesidad concreta del centro, ni a un sistema de atención a incidencias extraordinarias'. No obstante, la Sala no puede compartir tales argumentos. De inicio, por más que el precepto aluda a que sea la Administración la que declare por escrito al trabajador en situación de disponible atendidas las 'necesidades del servicio debidamente acreditadas', la falta de dicha declaración no puede abocar sin más a la desestimación de la pretensión porque, en primer lugar, no es admisible condicionar el derecho a un complemento retributivo al reconocimiento empresarial si concurren los requisitos de devengo, cuya concurrencia no enervaría tampoco dicha falta de declaración por escrito. Y en segundo lugar, el precepto convencional define la disponibilidad en unos términos que debemos concluir que claramente concurren en un supuesto como el examinado.
La Sala no puede desconocer que, de las propias funciones que el puesto de la actora tiene encomendadas, entre las primeras y más destacada se encuentra ' ejercer la guarda y custodia de los menores' alojados en el centro. Hemos de coincidir con la recurrente en que son muchos y variados los supuestos en que, precisamente por consustancial a dicha función, será requerida la intervención de la actora, tantos como incidencias se puedan plantear en la vida de un menor -más en las circunstancias de los que son derivados al recurso asistencial por mediar desprotección o desamparo- sin que sea posible aplazar la misma a expensas del horario laboral de la actora -'de lunes a viernes de 10:00 a 17:30 h' según consta en hechos probados-, como puede ser una urgencia médica en que sea requerida autorización del guardador. Y esta es sin duda una necesidad concreta y directamente vinculada a las funciones de su puesto por la que, en los términos del precepto convencional, la trabajadora 'deba estar localizable fuera de su jornada habitual'.
Tampoco el sistema de atención a incidencias extraordinarias a que alude la Juzgadora a quo-acogiendo en este punto lo que al respecto se expone en el informe de la Jefa del Servicio de Asuntos Generales que obra al expediente administrativo- ' desdibuja aquella obligación de localización' porque siquiera la existencia de protocolos de actuación y gestión interna para evitar que el recurso a la actora sea la dinámica habitual obsta a reconocer que en determinados casos -imprevistos o excepcionales- ello será necesario, por lo que la obligación de estar localizable no desaparece sin más. Mas con independencia de todo ello o incluso del propio argumento del recurso -afirmación de parte ciertamente no recogida en la sentencia recurrida- de que para su localización dispone de un teléfono corporativo, lo cierto es que desde el momento en que no hay constancia de que nadie sustituya en tan relevante función de guarda y custodia de los menores a la directora del centro, dicha necesidad de localización se haceper seevidente, pues difícilmente podría la actora eludir su función fuera de su jornada habitual si la sentencia no da cuenta de mecanismos que prevean la sustitución de la actora en dicha función, ni de que, fallando esos protocolos a que alude el expediente administrativo, no deban acudir en todo caso a la misma. Razones todas ellas que conducen a la estimación de la infracción del precepto convencional a fin de declarar el derecho de la actora al devengo del complemento de disponibilidad reclamado.
QUINTO.-Estimada la censura jurídica en cuanto al derecho de la actora al complemento de disponibilidad solicitado, queda forzosamente pendiente el examen de la cantidad en que la parte traduce la cuantificación de dicho derecho por los atrasos en su devengo. El recurso interesa en total por el complemento de disponibilidad 13.013,20 euros calculados tomando las cantidades que señala para el cómputo desde la fecha en que ocupa el puesto de trabajo hasta la sentencia de instancia, esto es, desde el mes de julio de 2.018 -año que corrigió en juicio con respecto al suplico de la demanda en que por error constaba 2.017- hasta el de noviembre de 2.020. A su reclamación se opone el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias a medio de un motivo de impugnación que sostiene, subsidiariamente para caso de ser estimada la pretensión de complemento, que los efectos económicos de la misma en ningún caso deberían retrotraerse a una fecha anterior a diciembre de 2.018 por quedar el período previo afectado de prescripción. Aunque la sentencia de instancia nada dice expresamente al respecto por efecto de la desestimación de la pretensión principal de reconocimiento del derecho, en el hecho probado sexto las cantidades que desglosa como correspondientes al complemento de disponibilidad se limitan al año anterior a la presentación de la demanda.
De conformidad con lo previsto en el artículo 202.3 LJS, la Sala debe entrar a resolver la cuestión suscitada examinando, en primer lugar, la relativa al período de devengo. El recurso alega como fundamento de su pretensión en el caso del complemento de disponibilidad que a efectos del día inicial para el cómputo la actora interrumpió el plazo de prescripción mediante la reclamación extrajudicial que consta en hechos probados. La Administración demandada, que solo discute en vía de impugnación el ' dies a quo', sostiene que dado que la ley de la jurisdicción social fue modificada por la Ley 39/2015 que suprimió con carácter general la reclamaciones previas a la vía judicial para demandar a la Administración ante el orden jurisdiccional social, solo la interposición de demanda interrumpiría el plazo de prescripción de un año para exigir prestaciones económicas que establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, no pueden retrotraerse los efectos económicos de la pretensión de reconocimiento del derecho más allá del año inmediatamente anterior a la demanda.
En antecedentes de hecho de la sentencia de instancia consta en efecto que en fecha 5 de diciembre de 2.019 tuvo entrada en el Juzgado la demanda presentada, pero en hechos probados igualmente consta que en relación al complemento de disponibilidad al que ahora nos ceñimos se presentó por la actora y otras compañeras de trabajo reclamación ante la Dirección General en fecha 2 de agosto de 2018 y, contestado por la misma que ' debería ser valorada y propuesta por la Consejería a la que se encontraban adscritos', se presentó reclamación ante ésta en fecha 7 de mayo de 2.019 (hechos probados séptimo y octavo). Atendidas tales circunstancias, el plazo de un año para exigir prestaciones económicas que establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y que la Administración demandada opuso y reitera a efectos del día inicial de cómputo en el devengo de atrasos debe entenderse interrumpido por la reclamación previamente dirigida por la trabajadora.
Es cierto que tras la reforma operada con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común a que alude la parte fueron modificados los artículos 69 y 70 LJS y ya no es preceptiva la interposición de reclamación administrativa previa con carácter general. Sin embargo, no es menos cierto que en el supuesto examinado es clara la existencia de una reclamación extrajudicial que la Administración demandada no puede desconocer y a la que no podemos negar eficacia para interrumpir dicho plazo, pues como ya tiene declarado esta Sala, la supresión del requisito de formular reclamación previa en supuestos ' no impide que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59.1 ET y 1.973 CC la reclamación formulada [...] bajo el título que se le quiera dar, pueda evitar la prescripción que se invoca por la parte demandada' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de febrero de 2.019, rsu. 2802/19).
Sentado cuando antecede, la reclamación de cantidad en cualquier caso debe resolverse conforme a las tablas salariales del convenio colectivo que, constando cuál es el de aplicación, resultan de aplicables, de modo que no constituye obstáculo desde el punto de vista de la cuantía anudada al reconocimiento del derecho que las únicas cantidades que la sentencia de instancia acoge como correspondientes al complemento de disponibilidad se limiten al año anterior a la presentación de la demanda.
Ahora bien, en el presente caso se advierte que las cantidades por devengo del complemento de disponibilidad que para dicho período reclama la actora no dimanan, según su desglose, de las tablas salariales que corresponderían a la retribución del previsto en el artículo 22 del convenio colectivo por la sencilla razón de que aquéllas fijan cantidades en cómputo diario -v.gr. 64,21 euros/día para el período de 2.018- cuyo cálculo en cómputo mensual resulta notoriamente superior a los importes que en el mismo cómputo mensual tanto la actora como la propia sentencia de instancia acogen. Al respecto la sentencia de instancia se limita a transcribir en el hecho probado sexto las cantidades que según consta en el expediente administrativo corresponderían a la actora en 'concepto de disponibilidad semanal y continua localización' -informe de la Sección de Nóminas del Servicio de Gestión de Personal- tomando para ello cantidades en cómputo semanal en realidad previstos para el complemento específico de naturaleza variable que retribuye la guardia semanal de permanencia y disponibilidad de los equipos técnicos adscritos a los Juzgados de Menores en el artículo 34 del convenio colectivo según la modificación operada por Acuerdo de 21 de marzo de 2.018 -certificación de la Secretaria General Técnica- y no las cantidades en cómputo diario que el mismo convenio prevé para el complemento de disponibilidad del artículo 22, que es el aquí reclamado y reconocido.
Se trata, no obstante, de parámetros y cuantías no controvertidas ni en el recurso, ni tampoco por la propia Administración demandada en la impugnación -que, como hemos dicho, se limita a discutir la fecha de inicio del período computable-, resultando además que la cantidad que se reclama por la trabajadora recurrente a tenor de las mismos es sensiblemente inferior a la que resultaría de tomar para el cálculo los parámetros diarios de las tablas salariales correspondientes al complemento de disponibilidad del artículo 22 del convenio colectivo, razones que conducen a que la estimación de cantidad por este concepto deba quedar en nuestro caso forzosamente acotada en la cuantía a la solicitada por la actora.
A tenor de lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado a fin de declarar el derecho de la actora al devengo del complemento de disponibilidad en los términos expuestos y acoger en parte la reclamación de cantidad deducida por los atrasos correspondientes al mismo desde el 1 de julio de 2018 hasta el momento del dictado de la sentencia de instancia por importe de 13.013,20 euros, conforme solicitaba.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la trabajadora D.ª Adolfina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de DIRECCION000 en fecha 28 de diciembre de 2.020 en los autos de procedimiento ordinario (derecho y cantidad) número 699/19 promovidos a su instancia frente a la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de declarar el derecho de la demandante a percibir el complemento de disponibilidad previsto en el artículo 22 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias y condenar a la Consejería demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la trabajadora la cantidad de 13.013,20 euros por diferencias retributivas en concepto de atrasos devengados, manteniendo los restantes pronunciamientos desestimatorios de la instancia.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Recurso por la Entidad Gestora
Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
