Sentencia Social Nº 669/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1836/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001836/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00669/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021221, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1836/2007

Materia: Indemnización por Daños y Perjuicios (Acc. Trabajo)

Recurrente/s: Íñigo

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES HERGÓN S.A., DRAGADOS S.A., BANCO VITALICIO DE ESPAÑA C.A. DE SEGUROS Y

REASEGUROS y MAPFRE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de MADRID, DEMANDA 793/2005

J.S.

Sentencia número: 669/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a quince de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1836/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Oscar Torres Valverde en nombre y representación de Íñigo , contra la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, en sus autos número 793/2005, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a CONSTRUCCIONES HERGÓN S.A., DRAGADOS S.A., BANCO VITALICIO DE ESPAÑA C.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y MAPFRE, en reclamación de Indemnización por Daños y Perjuicios (Acc.Trabajo), ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Íñigo ha venido prestando sus servicios para CONSTRUCCIONES HERGÓN SA desde el 1 de diciembre de 2.004, con una categoría profesional de Peón Especializado y percibiendo por ello un salario según convenio de 13.881,37 euros anuales.

SEGUNDO.- El actor prestaba sus servicios en la obra de 82 viviendas en el PAU de Montecarmelo. Calle Monasterio de Caveiro s/n de Madrid, obra en la que es empresa principal DRAGADOS SA.

TERCERO.- DRAGADOS SA, del grupo ACS tiene póliza de seguros de responsabilidad civil suscrita con BANCO VITALICIO con una franquicia por daños corporales y perjuicios consecutivos de 90.000 euros.

CUARTO.- CONSTRUCCIONES HERGÓN SA tiene póliza de seguros de responsabilidad civil suscrita con MAFRE con una franquicia de 1.502,53 euros por siniestro.

QUINTO.- El día 26 de enero de 2.005, mientras el actor prestaba sus servicios para CONSTRUCCIONES HERGÓN sufre un accidente. El demandante se encontraba conduciendo una carretilla elevadora en una calle paralela a la obra que se estaba realizando para recoger unas bañeras de pasta. Dicha carretilla se desestabilizó en un giro al entrar en la obra debido al hielo, volcando. En el momento que volcaba el actor saltó fuera de la máquina fracturándose el peroné izquierdo. La carretilla contaba con cinturón de seguridad que no era utilizado por el trabajador en el momento en el que tiene lugar el accidente, así como un pórtico de seguridad.

SEXTO.- El conductor habitual de la carretilla era D. Juan Ignacio .

SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente el demandante ha permanecido de baja por IT desde el 26 de enero al 14 de junio de 2.005 habiendo percibido en concepto de subsidio con cargo a la mutua FREMAP la suma de 3.576,38 euros.

OCTAVO.- Como consecuencia del accidente el actor sufrió Fractura transisdesmal peroné izquierdo y esguince mediopié con posible rotura de vaina de perineos. Tras el tratamiento médico, el actor presenta pie plano valgo sin edema en perineos. Molestias y chasquidos referidos a corredera de peroneos. Molestia en la palpación en maleolo externo leve. No dolor en articulación de Lisfranc. Sin inestabilidad. Movilidad normal. Tras ser dado de alta la mutua aseguradora no ha podido realizarle controles al no localizarle. El actor precisó muletas hasta el 28 de marzo de 2.005.

NOVENO.- El actor, tras su alta médica, ha prestado sus servicios en otra empresa y en la actualidad, en el ayuntamiento de Calzada de Calatrava.

DÉCIMO.- El 5 de septiembre de 2.005 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 22 de agosto."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de abril de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día cuatro de octubre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda en la que se reclama una indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el demandante, condenando a las empresa codemandadas a que conjunta y solidariamente abone a aquél la cantidad de 2.027,74 euros, con responsabilidad de MAFRE en cuanto al exceso de la franquicia de la póliza, por un total de 525,21 euros, absolviendo a Banco Vitalicio.

Frente a dicha sentencia se ha presentado recurso de suplicación por el demandante, interesando como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191, la revisión del hecho probado. 5º para que se indique que "el actor no había recibido formación ni tenía autorización reglamentaria para conducir esa máquina", citando como documentos los que obran a los folios 43 a 45. Este motivo no puede ser admitido porque, como ya advierten las partes recurridas, la sentencia de instancia da por acreditado que el demandante no recibió formación sobre el manejo del Dumper, con lo cual sería reiterar algo que ya consta en la resolución impugnada y en relación con la falta de autorización reglamentaria para conducir dicha máquina, al margen de ser un dato negativo, impropio del relato fáctico, como bien señalan las empresas en sus escritos de impugnación del recurso, no se advierte la relevancia de este dato cuando la parte recurrente no identifica la norma que exija una concreta autorización administrativa para poder manejar la máquina en cuestión. La única referencia que se hace en las actuaciones a la falta de autorización es respecto del permiso de la empresa al trabajador para el manejo del Dumper sobre la que la juez de instancia también razona adecuadamente en el fundamento jurídico primero, párrafo quinto, diciendo que era "una actividad consentida por la empresa ....".

Igualmente, con el mismo amparo procesal, solicita que se revise el hecho probado 6º para que se adicione lo siguiente "si bien el actor utilizaba esta máquina con frecuencia para efectuar el transporte de materiales" citando el documentos que obra al folio 44. Pues bien, nuevamente nos encontramos con un hecho que ya figura en la sentencia de instancia, tal y como hemos indicado anteriormente. La juez admite como probado que la empresa consentía que el trabajador accidentado manejara la máquina con la que se produjo el siniestro con lo cual no es necesario adicionar nada en este sentido.

También se pide que el ordinal octavo, en el que se recogen las dolencias que provocaron el accidente, se sustituya por el siguiente texto "Como consecuencia del accidente el actor sufrió fractura transidesmal del peroné a nivel de tobillo izquierdo, edema óseo en astrágalo, calcáneo y escafoides izquierdos, posible rotura de la vaina de los tendones perineos, esguince de los ligamentos LPAA (peroneo-astragalino anterior) y LPC (peroneo-calcáneo) y rotura parcial del tendón peroneo lateral corto izquierdo. Tras tratamiento médico el actor presenta ligera deformidad bimaleolar en anchura del tobillo izquierdo. Pie plano valgo con coalición calcáneo astragalina. Limitación de los últimos grados de movilidad del tobillo izquierdo: flexión plantar 40%, flexión dorsal 10%. Esguince grado 1 (II) de los ligamentos LPAA y LPC, inestabilidad del tobillo por lesión ligamentosa. Tatalgia, metatarsalgia inespecífica. Los días de curación en los que estuvo impedido para realiza cualquier trabajo fueron 140" , citando como documentos los obrantes a los folios 13 al 16, del segundo tomo de prueba documental, y 195 del primero. Este motivo tampoco puede ser admitido porque la juez de instancia ha tomado el ordinal impugnado, según indica en el fundamento jurídico cuarto, del informe médico de FREMAP -folios 158 a 162 que recogen el historial médico del paciente-, que estima como el más objetivo al corresponderse con la opinión médica de los facultativos que trataron al demandante en el proceso de IT y no del informe pericial que obra los folios 13 a 16 del segundo tomo de prueba documental, en el que, precisamente, las secuelas que describe han sido obtenidas de los únicos informes que se le presentaron al perito y en concreto del emitido por la Mutua Fremap de Madrid, el 14 de junio de 2005, recogido en el informe valorado por la juez de instancia.

Además, lo que no consta en los hechos probados y que figura en el informe admitido en la sentencia de instancia, que no es el que se indica por la parte recurrente, como recogido en los folios 192 a 196 del tomo primero de la prueba documental - informe privado aportado por Mafre y emitido, también, con base en los de FREMAP-, en relación con lo que se pretende adicionar, es únicamente que existe un "edema óseo en parte lateral de calcáneo escafoides y cabeza de astrágalo; un esguince grado I de LPAP y grado II de LPAA" pero nada se dice sobre limitaciones de flexión u otras de las especificaciones que propone la parte recurrente. Por tanto, solo lo que aquí se ha recogido sería lo que debería adicionarse al ordinal impugnado.

Es cierto que las dolencias de la sentencia de instancia no se corresponden con las que indica el informe del EVI, obrante al folio 308 de las actuaciones, pero insistimos en que la juez ha tomado las del informe de FREMAP. Además, aunque se quisiera hacer valer el informe del EVI, por ser emitido por un organismo público, debemos significar que, al margen de que efectivamente se hace referencia al esguince y que esta secuela, indicada también por FREMAP, debería adicionarse pero en el grado I de LPAP y grado II de LPAA. En relación con la afectación del tendón, la sentencia no lo ha significado posiblemente porque en el informe del FREMAP se dice lo siguiente "Tendón peroneo lateral largo sin alteraciones, peroneo lateral corto muy adelgazado con pequeña cantidad de líquido en banda a nivel retromaleolar, compatible con rotura parcial".

Se afirma por el recurrente que la tatalgia ha sido valorada por FREMAP con tres puntos lo que no es exacto porque el documento que invoca para justificar tal afirmación, repetimos, no fue emitido por dicha entidad sino que es el que se aportó por Mafre y emitido por otro médico ajeno a dicha Mutua.

Por último, no procede acceder a los días de incapacidad que se dicen porque ninguno de los documentos son idóneos para admitir tal número cuando en la sentencia de instancia se han tomado los días en que el demandante estuvo utilizando muletas. tomados del informe de FREMAP que ha seguido el tratamiento y rehabilitación del trabajador accidentado, sin que los informes de los peritos que se propone justifiquen el número que indican, máxime cuando sus apreciaciones se basan en los de la Mutua.

SEGUNDO.- En el motivo cuarto, al amparo del art. 191 c) LPL , se denuncia la inaplicación del baremo de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados. En este motivo la parte alega que existe una evidente desproporción entre el daño realmente inferido en el trabajador y la escasa retribución satisfactoria que ha establecido la sentencia.

Este motivo, tal y como ha sido formulado, en principio podría ser rechazado ya que no se cita precepto concreto alguno de la Ley invocada como infringido no siendo admisible que la cita genérica de una norma sirva para tener por bien formulado el motivo. Además ni tan siquiera ofrece éste una razón jurídica sobre la cuestión que plantea que más bien es una manifestación discrepante de la cantidad que ha reconocido la juez de instancia, sin apoyo legal alguno porque tan solo dice que no repara la indemnización dada en la sentencia el daño, cuando se pide en demanda por días impeditivos 6.619 ,2 euros y por secuelas 23.546,9 euros.

Ahora bien, dado que en la demanda se relatan cada uno de los puntos de los que se obtiene el importe reclamado, relacionando éstos con los que indica la juez de instancia podemos resolver la adecuación a derecho de los que ha otorgado la sentencia o los del demandante.

La juez de instancia ha valorado el pie valgo-cavo con un punto, por la levedad de la misma (frente a los 8 que se piden en demanda); las molestias o chasquidos al ser leves les ha asignado un punto (frente a los 5 que se piden en demanda).

Igualmente no ha admitido los puntos que se piden por el perjuicio estético en la ligera deformidad en la anchura del tobillo (un punto), lo que debe corroborarse al no constar nada en tal sentido en el relato fáctico. Tampoco por las mismas razones los 6 puntos por limitación en los grados de movilidad del tobillo. Ni, finalmente, se han adjudicado puntos por el esguince que el demandante lo asocia a inestabilidad del tobillo dado que este efecto no se recoge en el relato fáctico, seguramente porque lo contrario se indica en el informe de FREMAP, folio 158 a 161, cuando en diferentes revisiones se dice que existe movilidad normal, sin inestabilidad.

En relación con los perjuicios económicos, ingresos de la victima, etc., la juez ha negado pérdida retributiva porque ha percibido el 100% de la base reguladora de la IT, lo que constituye un motivo de recurso que será resuelto posteriormente. Además, en cuanto a las molestias del tratamiento y el uso de muletas, como situación en la que estuvo impedido ha valorado 62 días que resultan del informe del FREMAP, al indicarse en él cuando dejó de utilizarlas, y no los 140 que pide el demandante y no constan acreditados como días de baja impeditivos, ya que el resto hasta ese número los ha calificado como días no impeditivos en que pudo realizar una actividad normal. Ahora bien, lo que no ha aplicado aquí la juez de instancia son los factores de corrección que el demandante pide en el hecho octavo de la demanda, aunque aplicándolo de forma incorrecta ya que los mismos debe corregir no las secuelas sino los días de baja. Así, si señala que era el 10%, lo que no está combatido expresamente por las demandadas, siendo además, el ingreso más inferior que marca la norma, la cantidad correspondiente a los días de baja, impeditivos y no, la cifra que corresponde a éstos debería ser incrementada en ese porcentaje, lo que deberá ser objeto del siguiente motivo del recurso, en el que se discute el alcance de lo percibido como subsidio de incapacidad temporal sobre estos daños y más concretamente en orden a fijar el lucro cesante.

Concluyendo, la juez otorga dos puntos por secuelas y no los 21 solicitados por el demandante, lo que, a razón de 1.019,35, da un total de 2.038,7 euros. A ello debe sumarse 2.931,36 euros por días en que estuvo impedido, más 1.985,88 por días no impedido, y 491,72, por el 10% como factor de corrección, lo que supone 5.408,96 euros por días de incapacidad temporal.

Por tanto, la indemnización total quedaría cuantificada en 7.447,66 euros, sin perjuicio de lo que corresponda decidir en relación con el descuento que en esta cantidad deba realizarse de lo percibido por el demandante como subsidio de incapacidad temporal, que asciende a 3.576,38 euros y del factor de corrección que ha aplicado la juez de instancia al apreciar actuación negligente del trabajador, reduciendo la indemnización en un 40%, sobre lo que también se razonará en el motivo correspondiente.

TERCERO.- En el quinto motivo, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la inaplicación e infracción de los arts. 1089 y 1093 CC en relación con el art. 127.3.1 LGSS . La parte recurrente, con cita de doctrina de la Sala 1ª del TS (S. 8 de octubre de 2004 ), considera que no procede descontar de la cantidad correspondiente a la indemnización de daños y perjuicios lo que el trabajador ha percibido como incapacidad temporal (3.576,38 euros) porque ese concepto no cubre el sufrimiento, el seguimiento del tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador, etc; esto es la "pecunia dolores".

La juez de instancia, según el fundamento jurídico tercero, ha descontado de las cantidades que ha reconocido como indemnización de daños y perjuicios, las que el trabajador ha percibido como incapacidad temporal, siguiendo con ello la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 4ª, recogida en la sentencia de 2 de octubre de 2000 .

Para resolver este motivo debemos partir de los conceptos reclamados en la demanda. Así, se pide 21.406,36 euros por secuelas a los que adiciona los perjuicios económicos, en atención a los ingresos anuales netos de la victima, lo que hace introducir un factor de corrección del 10% que incrementa, según los cálculos del demandante, el importe de las secuelas a 23.546,9 euros. Junto a esta cantidad se solicita 6.619,2 euros por los 140 días de incapacidad. Pues bien, al margen de lo que luego se dirá respecto de la aplicación del factor de corrección del 10%, a la vista de lo que se reclama, la indemnización por incapacidad temporal que se recoge en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y la Resolución de 7 de febrero de 2005 , de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicación durante 2005, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en la que se comprende la indemnización básica (incluidos los daños morales), con el factor de corrección por perjuicios económicos, que atienden al nivel de ingresos anuales de la víctima por trabajo personal, que es el criterio al que se ha acogido la parte actora, es indudable que el subsidio de incapacidad temporal que ha percibido el demandante, para sustituir la imposibilidad de obtener rentas derivadas del trabajo personal, es un concepto que debe ser deducido porque ese perjuicio no lo puede volver a reclamar el demandante al encontrarse reparado.

No se puede admitir, para justificar la no deducción del subsidio de incapacidad temporal, que éste es un cargo de Seguridad social, como lo es el que cubre la enfermedad común y que lo que se reclama deriva de un acto culposo que ampara la reparación integral del daño, y ello porque la contingencia profesional, además de estar protegida de una forma especial en el ámbito de la Seguridad Social, es el empresario el que la cubre con unos costes superiores a los propios de las contingencias comunes, siendo, además, también mayores económicamente las prestaciones y subsidios que las que puedan generar estas últimas, incluso sin intervención culposa del empresario en la producción del siniestro. Por tanto, si como bien dice la parte recurrente se trata de una reparación integral del daño causado por una actuación culposa del empresario, y en su determinación deben tenerse en cuenta los perjuicios que ha sufrido la victima del siniestro, también debe comprenderse dentro de esa reparación lo que aquélla ha podido percibir con cargo a las obligaciones del empresario en materia de contingencias profesionales dentro del ámbito de la seguridad social.

El criterio de la parte recurrente, como bien indica la juez de instancia y la jurisprudencia "rompe con una doctrina unificada de esta Sala contenida, entre otras, en sentencias de 10 de diciembre de 1998 (recurso 4078/97, en Sala General), de 2 de octubre de 2000 (recurso núm. 2393/99, también en Sala General), de 3 de junio de 2003 (recurso núm. 3129/02) y de 9 de febrero de 2005 (recurso núm. 5398/03 ), bastando con la transcripción que hace esta última de esa doctrina, en los siguientes términos: «En síntesis, hemos venido diciendo en relación con los límites del derecho a la restitución o indemnización y a la posibilidad del ejercicio de distintas acciones para satisfacer plenamente aquella necesidad, que deben prevalecer los siguientes criterios: a) la existencia de un sólo daño que haya que compensar e indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse, y b) que debe existir asimismo, en principio, un límite en la reparación del daño, conforme a las previsiones del Código Civil aplicables a la totalidad del ordenamiento. Ante las distintas opciones que al perjudicado se le ofrecen, en orden a concretar si las acciones de distinta naturaleza que nacen de un mismo hecho son ejercitables, cabría entender que son compatibles e independientes o que se excluyen entre sí. Se ha llegado a considerar, o bien que esas acciones tendentes a fijar el importe de la indemnización son autónomas, sin tener en cuenta lo percibido anticipadamente con la misma finalidad resarcitoria del perjuicio patrimonial sufrido, o para compensar el daño moral, o bien tomar la otra solución, esto es, que nos encontramos ante formas o modos de resolver la misma pretensión, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos, que han de ser estimadas como parte de un total indemnizatorio, de modo que las cantidades ya percibidas han de computarse para fijar el "quantum" total, aceptando esta segunda concepción, con el argumento de que el importe total resarcitorio ha de ser único, pues no puede decirse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias, y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio. Por tanto, siguiendo esas pautas, cabe afirmar que las prestaciones del sistema de la Seguridad Social previstas para las contingencias profesionales no agotan todas las posibilidades de indemnizar los daños y perjuicios que ocasionen».

Así pues, haciendo notar que el criterio expuesto no es aplicable al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, como se especificó en la sentencia de Sala General de 2 de octubre de 2000 , ya citada, debe concluirse que las prestaciones de Seguridad Social no agotan la indemnización total que pudiera proceder en concepto de responsabilidad civil por culpa o negligencia del empresario en la producción de un accidente de trabajo, pero se integran en ese total indemnizatorio y son, por lo tanto, deducibles del importe que hubiera tenido que abonarse si no hubieran existido tales prestaciones" (STS, Sala 4ª, de lo Social, 24 de julio de 2006, R. 776/05 ).

Por tanto, habiendo optado el demandante por obtener una indemnización de daños y perjuicios conforme al criterio que se siguen en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en donde se valora la situación de incapacidad temporal en la forma que se ha expuesto anteriormente, es procedente deducir lo que ya ha percibido como incapacidad temporal, lo que reduce la cantidad indemnizatoria en 3.871,28 euros, sin perjuicio de lo que seguidamente se resuelva sobre la incidencia de la conducta del trabajador que, como ya se adelantó, ha sido admitida por la juez de instancia, reduciendo la cuantía indemnizatoria

CUARTO.- El sexto motivo denuncia la infracción de los arts. 14. 15 y 19 LPRL , en relación con el art. 4.2 d) ET . La parte recurrente considera que la sentencia de instancia, al apreciar la existencia de una actitud negligente en el trabajador, por no hacer uso del cinturón de seguridad de la máquina, con base en que debía conocer la necesidad de ser utilizado, por criterios del común saber de las gentes, está haciendo recaer en el trabajador una obligación que sólo incumbía a la empresa, que ha omitido toda formación del trabajador sobre el uso de la máquina. Por último, niega que pueda existir una compensación de culpas.

El motivo tampoco puede prosperar. La relevancia de la conducta del trabajador en la producción de un accidente de trabajo y a fin de considerarla como concausa relevante en el mismo, debe venir determinada por la falta o el incorrecto uso de los equipos o medios de protección que se le han proporcionado, disponiendo el art. 29.2.3º que los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario deberán, en particular, no poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar". En este caso, consta acreditado y la juez lo ha admitido que la empresa no formó al trabajador en el uso de la máquina Dumper, cuya conducción requiere de unos conocimientos específicos a fin de que, principalmente, no vuelque la misma cuando se transporta material. La máquina estaba dotada de un medio de protección como es el cinturón de seguridad. También se afirma en la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico primero, párrafo último, que si el trabajador accidentado hubiera utilizado el citado cinturón, no habría saltado y el pórtico de seguridad le hubiese protegido, lo que pone de manifiesto que el no uso de aquél hubiera evitado el daño que sufrió el trabajador o lo hubiera paliado. Por tanto, sólo queda por determinar si esta medida de seguridad, como dice la sentencia, no requiere de ninguna formación específica y el sentido común impone su uso obligatorio y por tanto, permitiría aplicar la compensación de culpas impuesta en la sentencia de instancia, consistente en la reducción de un 40% del total de la cantidad admitida como indemnización de daños y perjuicios.

La parte recurrente manifiesta que el Dumper precisa conocer los riesgos específicos derivados de su manejo, con objeto de evitar accidente y que el trabajador accidentado jamás le fue impartida formación, incluso sobre las medidas de seguridad. Estas afirmaciones son correctas y admitidas por la sentencia recurrida pero no vienen a justificar, en todo caso, que el uso del cinturón de seguridad deba ser objeto de una específica información y formación del trabajador. Precisamente, si algo más complejo como puede ser la conducción del Dumper, era realizada por el trabajador accidentado sin haber recibido instrucción al respecto, no parece que precisara de una información y formación sobre el cinturón de seguridad, dado que la forma de uso y la necesidad del mismo, cuando ese dispositivo se encuentra en una máquina, es conocido por todos que debe ser usado para evitar que cualquier accidente tenga unas consecuencias mayores de las que se producirían sin llevarlo puesto.

También se dice en el recurso que el trabajador no tenía por qué saber si era necesario o no el cinturón de seguridad ni en qué circunstancias debía ser utilizado en un vehículo industrial, que de haber sido necesario en todo caso y circunstancia tendría que estar dotado de un dispositivo acústico que avisara de su uso. Además, entiende que la juez de instancia ha tomado en consideración, para aplicar el sentido común, las normas del Reglamento General de Circulación. Pues bien, tampoco estas manifestaciones son atendibles. La juez de instancia no ha aplicado ni citado, tan siquiera, las normas del Código de la circulación para justificar la imprudencia del trabajador al no hacer uso del cinturón de seguridad. Simplemente, ha estimado que si la máquina estaba provista de tal medida de seguridad el trabajador debió utilizarla, del mismo modo que si se le proporciona un casco o unas gafas de protección, o si la máquina está dotada de una bocina se sabe cuando la misma debe ser usada o para que sirven los espejos retrovisores. Y en esta aplicación del sentido común no existe ningún ilógico razonamiento y menos infracción de las normas denunciadas en el motivo. Si un vehículo, de la clase que sea, lleva un cinturón de seguridad es para ser usado por las personas que lo ocupan, sin que para ello sea necesario estar en posesión de licencia de conducción -no olvidemos que a los pasajeros de cualquier vehículo también les es exigible el uso del mismo y entre ellos figuran personas que ni tan siquiera pueden acceder a obtener tales licencias administrativas para conducirlos-.

Se afirma en el recurso que hubiera sido preciso que se acreditase por las empresas que el uso del cinturón de seguridad era necesario en todo momento y condiciones en que se condujese la máquina, para poder hacer recaer sobre el trabajador ese tanto de culpa en la producción del siniestro que se ha apreciado en la sentencia de instancia, ya que aquél, tomando como ejemplo las normas de vehículos a motor, no es exigido en algunas maniobras de los conductores. Tampoco comparte la Sala estos alegatos porque, al contrario, si el equipo de trabajo está dotado de una medida de seguridad lo que deberá acreditarse es que ésta no es necesaria usarla en todo momento en que se éste trabajando con él ya que lo que afirma la parte, sobre una inexigencia del uso del cinturón en determinados trabajos o maniobras supone eludir, en el ámbito en el que se está enjuiciando, la utilización de una medida de seguridad que pretende eliminar o reducir un riesgo de accidente y, en este caso, no solo no estamos fuera del ámbito de las reglas de circulación vial (obsérvese que el art. 2.2 del RD 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con las condiciones de uso de equipos de trabajo móviles, automotores o no, dispone que "cuando un equipo de trabajo maniobre en una zona de trabajo, deberán establecerse y respetarse unas normas de circulación adecuadas", sin referencia expresa a las del Reglamente de circulación que se dicen en el recurso), sino que en el marco de la prevención de riesgos laborales, con protección del trabajador frente a los mismos y con obligación de éste de colaborar, haciendo uso de los medios que estén a su disposición. No debemos olvidar que los equipos de protección individual deberán utilizarse cuanto los riesgos no se puedan evitar (art. 17.2 LPRL ) y en este caso, precisamente la máquina estaba dotada de un pórtico de seguridad con cinturón para proteger al conductor de un eventual inestabilidad de la misma, lo que hace impensable que el uso del cinturón pudiera no se exigido en determinadas maniobras, tal y como afirma la parte recurrente que, de ser así debería haberlo acreditado, sin que para justificar tales argumentos se pueda acudir a afirmaciones como la de que no llevaba dispositivo acústico para avisar del no uso del cinturón porque tal medida, a diferencia del cinturón de seguridad, no es exigible ni tan siquiera en los vehículos ordinarios, aunque algunos de ellos puedan llevarlo incorporado como pueden llevar otros complementos.

El art. 19 de la LPRL , en relación con lo dispuesto en el art. 5 del RD 1215/1997 , al imponer la obligación del empresario en la formación de los trabajadores, está exigiendo que ésta, como medio de protección frente a los riesgos, debe ser suficiente y adecuada al puesto de trabajo o función. También dispone el art. 18.1 LPRL que el empresario deberá informar a los trabajadores de los riesgos de su actividad y de las medidas de protección correspondientes. Al igual que el art. 3.4 del RD 1215/1997 , señala que "...Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello". En este caso, ya se ha dicho anteriormente, aunque la formación e información sobre el uso de la máquina no le fue impartida al trabajador accidentado y por ello la sentencia de instancia ha estimado la existencia de la responsabilidad por daños que se denuncia, tal omisión en relación con el uso del cinturón de seguridad no debe tener el alcance que pretende darle la parte recurrente ya que esta medida de protección, por las razones antes apuntadas, no requiriere de una particular información y formación del trabajador accidentado.

Lo expuesto, nos lleva a confirmar como correcta la decisión de la juez de instancia en aplicar un 40% en la reducción de la cuantía indemnizatoria que resulta corresponder al trabajador, lo que deja fijada la misma en 2322, 76 euros.

QUINTO.- En el último motivo del recurso, también con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la inaplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , al rechazar la juez de instancia el interés del 20% por mora en el pago por parte de las Aseguradoras condenadas.

El art. 20.3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en la redacción dada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de los Seguros Privados, dispone que el asegurador incurrirá en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días desde la recepción de la declaración de siniestro. En el art. 20.8 del mismo texto legal se dice que no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable

El Tribunal Supremo ha interpretado este precepto diciendo "Como indica la sentencia de este Tribunal de 26 de junio de 2001 (recurso 3054/00 ) en un comienzo la Sala ha tenido ya repetidas ocasiones de interpretar la norma transcrita y si en un comienzo, al igual que la Sala 1ª entendió de modo muy restrictivo la existencia de «causa justificada» que libera del incremento del 20% una vez trascurridos tres meses de la producción del siniestro, así la sentencia de 17 de diciembre de 1990 estimó que no era causa justificada del retraso la discusión sobre cual era la aseguradora responsable, pronto vino a establecerse una interpretación menos drástica y así las sentencias de 13 febrero de 1991, 6 octubre de 1998, 20 de enero de 1999, 15 de marzo del mismo año y 18 de abril de 2000 , consideran justificado el retraso cuando se discutió la invalidez, o la entidad aseguradora responsable o si el infarto de miocardio había de ser considerado contingencia común o accidente laboral, o cuando -como en el caso de autos- había de entenderse producido el hecho causante" (STS 10 de noviembre de 2006, R. 3744/05 ). Esto, la justificación en el retraso del abono de la indemnización en determinados supuestos libera del pago del interés por mora cuando existe causa razonable que, en este caso, la juez de instancia la sitúa en la controversia sobre el importe de la indemnización reclamada, como además se advierte de los apartados que se reclaman en la demanda, en donde, incluso, la parte actora aplica un porcentaje sobre un concepto que no es el que corresponde, como es el factor de corrección en los días de incapacitación que, fijándolo en el 10%, lo incrementa a las secuelas y no al importe de aquellos, lo que desde luego da un resultado bastante inferior al que reclama. La cantidad reclamada (30.166,1 euros), en atención a lo que resulta corresponderle (2.322,76 euros) es claramente excesiva y eso también ha sido valorado por la jurisprudencia como causa que justifica el impago (STS 25 de septiembre de 2002, R. 3493/01 ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso planteado por Íñigo debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada en el único extremo de fijar como cantidad indemnizable a favor del trabajador la de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (2.322,76 euros), confirmando el resto de sus pronunciamientos

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1836-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.